LO PÚBLICO Y LO PRIVADO

LO PÚBLICO Y LO PRIVADO

1. PENSAR LO PUBLICO

Lo público adquirió una pluralidad de significados y se le identifico con las más diversas nociones.
Hay cinco teorías o criterios de distinción entre el Derecho público y el Derecho privado.
Gordillo considera que la distinción es una cuestión circunstancial que depende exclusivamente de la fisonomía adoptada por el orden jurídico de un país determinado y en una época determinada.
Farrando siguiendo a Cassagne que la distinción constituye un problema no resuelto en la teoría general del Derecho. Y sugiere abandonar la idea de buscar un criterio uniforme y universal, sostiene que se debe analizar la realidad concreta del caso.
La distinción se tornó compleja e imprecisa que dio lugar a la defensa de la unicidad del Derecho.
Olivera Toro dice que en virtud de la inexistencia de la actividad de la administración sometida al Derecho privado conduce a la superación del dualismo entre el Derecho público y privado.
Kelsen considera que no existe distinción entre ambos y que su diferencia radica en la forma de creación de las normas que puede ser autoritario o con voluntad.

2. PRIVADO VERSUS PÚBLICO

La oposición de lo público y lo privado son nociones heredadas del Derecho romano. Lo privado es el reino de la necesidad de lo finito y la desigualdad.
El concepto de privatización como un proceso de invasión de los intereses privados en lo público.
Lo público se equiparó a lo político, a lo estatal y lo privado a la sociedad.
Para Garrido Falla siguiendo a Hauriou, la simple presencia del Estado en una actividad la convierte en pública y entonces la sociedad organizada jurídica y políticamente, que es el Estado.
Se destaca el enfrentamiento entre los principios de legalidad y de eficacia, se propone que es necesaria su integración para que abandonen los esquemas burocráticos y adopten una filosofía del marketing público.
Se estudia la vinculación del Derecho público a relaciones consideradas jurídico-privadas de la Administración, transformación de reglas privadas en públicas.
Se aborda el fenómeno de la huida del Derecho administrativo que se registra como un aspecto patológico entre el Derecho público y el Derecho privado. Se presenta cuando se aplica incorrectamente el Derecho privado a la regulación de sujetos que tienen a su cargo funciones administrativas.

3. ¿EXISTE LA PRIVATIZACION DEL ESTADO?

Aparece el Estado de fomento que supone la promoción y estímulo a los particulares para que realicen actividades previamente definidas por el Estado y en los términos establecidos por el.
Actividades particulares de interés general; que son actividades que permaneciendo dentro del ámbito de los particulares son estatalmente reguladas.
Al Estado social de derecho corresponde acercar el ejercicio material de los derechos del ciudadano  frente al Estado.
En el liberalismo la contraposición entre lo público y lo privado se convirtió en la expresión más simple de la dualidad Estado-ciudadano una relación jurídica en la que el ciudadano es administrado por un aparato estatal.

4. DUALIDAD: SOCIEDAD Y ESTADO

La separación entre la sociedad y el Estado, base de la construcción del Estado liberal, se va modificando por una osmosis reciproca derivada del poder y la comunidad.
La cooperación en las tareas de la Administración del Estado, de individuos y organizaciones no estructuradas bajo una normatividad publica como entes gubernamentales. Esta forma reconoce las fallas del mercado y las fallas de la intervención estatal, en las que confunden lo público con lo privado.
La coalición entre los principios de legalidad (límite del poder) y de eficacia (acción del poder) como legitimadores de la administración pública.
La supuesta ecuación diabólica entre legalidad y eficacia: cuanto más eficaz pretenda ser una Administración, inevitablemente se relajan sus controles de legalidad y a la inversa.

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