LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA CONTRATACIÓN

CAPÍTULO XI - LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA CONTRATACIÓN.

Los principios generales del derecho son conceptos fundantes y fundamentales en toda sociedad, construyen y condicionan el comportamiento de las personas como sujetos de derecho y en sus diversos roles, en empresas; consumidores; etcétera. Los magistrados poseen en los principios generales del derecho una forma de "medir" los derechos subjetivos de los contratantes desde la teleología de su constitucionalización y con ello establecer los límites a su ejercicio. El derecho de mayor trascendencia en el derecho privado económico es el derecho de propiedad y su disposición a través del contrato, el tema central que distinguió a Vélez Sarsfield de Guillermo Borda, fue precisamente el cómo se ejerce este derecho. El primer codificador diseñó el derecho de propiedad en el art. 2513del Cód. Civil de una manera absoluta y autoritaria, a tal punto que el propietario puede destruir la propiedad y su disposición por medio de la autonomía de la voluntad, con la sola limitación de la moral y buenas costumbres o el orden público económico.

2. El ejercicio abusivo de los derechos El abuso del derecho abarca todas las ramas del derecho; tiene incidencia tanto en los derechos subjetivos económicos (obligaciones, contratos, derechos reales) como en los extraeconómicos. Los arts. 10 y 11 del CCCN receptan tan principio: Art. 10.— "Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización". Art. 11.— "Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los arts. 9º y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales". Los derechos resultan de la norma (desde los Tratados Internacionales, pasando por la Constitución Nacional y los Códigos, y llegando hasta las resoluciones y ordenanzas) y deben ejercitarse de acuerdo con una teleología social, es decir, sin abuso, de tal forma que simultáneamente, mediante el ejercicio de un derecho propio, no sólo se resguarde al titular, sino también se contemple al otro y se consolide el sistema jurídico en sí mismo como algo solidario entre seres humanos. Ratificamos nuestro criterio en el sentido de que la actual redacción del art. 10 del CCCN, establece un supuesto de responsabilidad objetiva, pues apunta al resultado dañoso del ejercicio del derecho (que comparativamente con la conducta opuesta, no resultaría el daño) es decir no respeta al orden social y sistémico del derecho (su teleología)".

En la actualidad, el art. 37de la ley 26.361 de Defensa de los Derechos del Consumidor (...sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no escritas...) es una expresión del abuso en el ejercicio del derecho, al incorporar cláusulas abusivas, como herramienta de maximización de la tasa de beneficio. En nuestro criterio todas las cláusulas abusivas tienen un contenido económico que beneficia a la empresa, desde los intereses usurarios, hasta los traslados de conductas y responsabilidades en contra del consumidor o usuario. Es claro entonces que los derechos deben ejercerse dentro de límites de razonabilidad social, por lo cual traspasados esos límites en donde se genera daño deberá ser reparado integralmente.

2.1. El abuso de posición dominante. Su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación En la lógica del sistema económico, las empresas tienen posición dominante en el mercado, lo cual es absolutamente legítimo dentro del sistema jurídico (art. 14y 17 de la Constitución Nacional); pero juntamente con ese derecho tienen la obligación hacia estos de brindarle un trato digno y equitativo, conforme a los pactos, tratados y convenciones internacionales y por supuesto, del art. 42de la CN y de la ley 26.361 de Defensa de los Derechos del Consumidor. Lo que la norma prohíbe es su abuso, de allí que debemos tratar de establecer cuándo hay abuso del poder dominante. El objetivo de las empresas es la de reproducir el capital a través de la tasa de beneficio y en los consumidores, obtener una tasa de satisfacción a través de los bienes y servicios y eventualmente, producir también una acumulación de capital (vivienda propia, etc.). La actividad económica en sus cuatro fases (producción; circulación; distribución y comercialización) se realiza a través de los negocios, donde se produce el intercambio, desde las empresas hacia los consumidores y se institucionaliza/juridiza por medio del contrato. Este intercambio económico/contrato se realiza en forma asimétrica, es decir que las empresas imponen en el mercado su posición dominante (precio, condiciones, etc.) para el logro de su finalidad, pues si las empresas no obtienen esa tasa de beneficio en un tiempo determinado quiebran y el mercado comienza a padecer crisis o las crisis producen la quiebra de las empresas, los consumidores pierden sus trabajos, etcétera. El contrato es entonces la institucionalización del acto económico mediante el cual se dinamiza el capital en el SECAP y que hace cumplir la lógica de este último, la obtención de una tasa de beneficio para las empresas y para los consumidores obtener una tasa de satisfacción y ello se produce bajo el poder de las empresas asimétrico con el del consumidor, en el marco del mercado.

Esta posición dominante de las empresas presenta dos aspectos: el microeconómico (hacia dentro); p. ej. respecto de los trabajadores, etc., y el macroeconómico (hacia fuera) que operan entre sí para dinamizar el capital y hacer a las empresas más competitivas en el mercado y consolidar constantemente aquella posición dominante, especialmente frente a los usuarios y consumidores. Podemos mencionar algunas de las herramientas que pueden contraponerse al abuso de posición dominante para evitar sus efectos: a) El principio de "proporcionalidad", es la relación económica equitativa que debe existir en toda relación negocial entre las partes en los contratos de adhesión y de consumo que es donde se manifiesta la posición dominante. b) El principio de "no limitaciones de actuación del adherente y/o consumidor y/o usuario", en donde a través de cláusulas explicitas, implícitas o cruzadas (especialmente en las redes contractuales y/o contratos conexos, como la tarjeta de crédito; sistema de auto ahorro, etc.) se encuentran insertas y producen limitaciones de derechos, facultades o actuaciones de los usuarios y consumidores, así p. ej., establecer procedimientos de impugnaciones o reclamos fatigosos e interminables, etcétera. Típicos ejemplos son el seguro en una tarjeta de crédito del cual el usuario no recibe nunca la póliza e incluso desconoce hasta la compañía de seguros con lo cual se le impide actuar o las fábricas de automotores que obligan a realizar los services oficiales agitando el fantasma de la negativa de garantía o cobertura del seguro en compra con prenda, etcétera. c) El principio de "no limitaciones o renuncias anticipadas" a derechos que son implícitos o de interpretación difusa a favor del adherente / consumidor y usuario, como p. ej., la grave renuncia legislativa propuesta en el art. 1121 del CCCN que en su primer párrafo establece: "No pueden ser declaradas abusivas a las cláusulas relativa a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado", que es la situación abusiva más habitual, afirmamos ello, baste con un ejemplo, en las medicinas prepagas u obras sociales (sometidas a la ley 26.361), el precio debe correlacionarse con co-pagos con aranceles de trámites administrativos, etc., o reducciones en coberturas, p. ej., pretender una cobertura de un porcentaje (%) en medicamentos oncológicos, etcétera. d) El "principio de no dependencia funcional", significa subordinar la totalidad de prestaciones en las obras sociales y medicinas prepagas, etc., a trámites administrativos costosos en tiempo, cuando en realidad la mayoría de las prestaciones son de ejercicio directo así p. ej., las ordenes médicas de análisis simples o de medicamentos indispensables terapéuticamente o prótesis específicas ante la necesidad de la patología (la teoría del incumplimiento eficiente). e) La no "vulneración de la confianza", como elemento concreto del trato reciproco, y con un alto valor económico, social y psicológico del mercado de bienes y servicios, hoy contemplado en el ámbito de los contratos (cuando tenía que haber integrado los principios generales del derecho) en el art. 1067: "Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto", de mayor exigencia por quien se encuentra en mejor posición y fija las reglas de las relaciones de adhesión, consumo y servicios. f) El "no entrecruzamiento de cláusulas" como metodología para generar complejidad en la interpretación y no solo eso, sino la pérdida concreta de derechos, así p. ej., las cláusulas insertas en diversas partes del reglamento de las medicinas prepagas, como cuando conceden determinados días de internación y luego al ser transferido el paciente a terapia intensiva y/o intermedia se reducen los días y finaliza con una cuenta a pagar por internación, cuando esta situación (internación) es parte esencial del derecho a la salud, etcétera.

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