Reincidencia. Principios constitucionales lesionados

Reincidencia. Principios constitucionales lesionados

Por Mariángeles Arnáez

El instituto de la reincidencia debe ser uno, sino el más discutido de los temas dentro del derecho penal. Sin embargo, no se pretende aquí hacer un análisis integral acerca de aquel, sino más bien indagar acerca de las garantías constitucionales que se encuentran en colisión con dicho instituto, intentando determinar cuál de ellas es la que marca claramente dónde se encuentra el quiebre entre la aplicación de la agravante por reincidencia y nuestra Carta Magna, y conduce a inclinar la balanza hacia la inconstitucionalidad de aquella.

Delimitando el tema en estudio: La Reincidencia

Describe Ferrajoli la evolución de la recepción de la condición del reincidente, señalando así, que tal condición ha sido culpabilizada desde la antigüedad, verificándose antecedentes de ello ya en el Levítico. Dicha culpabilización fue criticada ásperamente por muchos escritores ilustrados, produciéndose sin embargo, un regresión en al segunda mitad del siglo XIX, como consecuencia de la influencia del positivismo[1].

Intentando delimitar la cuestión de la reincidencia, comenzaré por las definiciones. Así, desde una visión compleja del tema, Zaffaroni nos señala que “la reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por otro delito”[2].

Más concretamente, define Donna al reincidente como “el reiterante que comete un delito nuevo después de una sentencia definitiva”[3].

En lo relativo a la regulación de la reincidencia, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, aquella es receptada en materia de contravenciones, a través del artículos 20 del Código Contravencional, y en materia de los delitos cuya competencia fue transferida a esta jurisdicción, en virtud de la ley de Transferencia Progresiva de Competencias Penales.

Así, el artículo 20 del Código Contravencional dispone la aplicación supletoria del Código Penal de la Nación siempre que no estuviera excluida por aquel. No obstante, cabe señalar que dicho cuerpo normativo establece claramente, en el art. 26, relativo a la graduación de las sanciones, que en ningún caso deben exceder la medida del reproche por el hecho. Por otra parte, el art. 17 dispone la agravación en un tercio de la sanción en los casos de declaración de reincidencia.

En cuanto a la regulación en materia de reincidencia en el Código de fondo nacional, ella se circunscribe a los arts. 50, 52 y 53. Sin embargo, por otro lado los efectos de dicho instituto también se verifican a través del art. 14, que prohíbe conceder la libertad condicional a los “reincidentes” -véase que la terminología adoptada, no casualmente, resulta más coherente con un derecho penal de autor, y más bien incompatible con el derecho penal de acto garantizado por nuestra Constitución, pero sobre el punto volveré más adelante.

Y finalmente, el artículo 41 enumera dentro de las circunstancias a las que debe atenderse a los fines de agravar o atenuar las penas, a las reincidencias en que hubiera incurrido. Claro es, que el conflicto en este caso, se presenta cuando la reincidencia actúa agravando la imposición de la pena y no en su atenuación.

La colisión entre los efectos de la reincidencia y la Constitución Nacional

Argumentos diversos han sido formulados con el objeto de fundar la potestad del Estado para aplicar un plus punitivo en el caso de aquellos que han cometido un nuevo delito habiendo sido condenados con anterioridad.

Resumidamente, tales fundamentos han oscilado desde nociones peligrosistas hasta consideraciones que observan en la conducta del reincidente la producción de un daño mayor como consecuencia de generar mayor alarma social o la lesión a la “preservación del orden jurídico”, y otras referidas a la mayor culpabilidad por el acto que se deduce de la mera verificación de la comisión de un nuevo delito por parte de quien ha sido condenado antes, en virtud de un alegado desprecio por dicha condena; entre otras posturas.

No obstante, sea cual fuere la filosofía o fundamento doctrinario del que se parta, tanto la agravación de las penas como consecuencia de haber reincidido en la comisión de un delito, como los efectos que produce la declaración de reincidencia, es decir el impedimento para obtener la libertad condicional y la imposición de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado del artículo 52 del Código Penal de la Nación para el caso de reincidencias múltiples, conllevan una evidente contradicción con las disposiciones de nuestra Carta Magna. Ello ha sido señalado así por buena parte de la doctrina, aunque no ha ocurrido lo propio, respecto de la jurisprudencia emanada de nuestros tribunales.

Y sin embargo, quienes sostienen la inconstitucionalidad de disposiciones tales que autorizan ese plus de poder punitivo, no han coincidido en cuál es la lesión específica a las normas constitucionales en dichos casos.

En este sentido, podría suponerse que la acumulación de diversas posturas acerca de qué principios consagrados en nuestra norma fundamental son lesionados, llevarían a sostener de manera más sólida la inconstitucionalidad de determinada normativa. Entiendo, por el contrario que ello no es así, y que ello sólo nos conduce a perder de vista el conflicto que la reincidencia nos plantea y el menoscabo que la aplicación de normas, como las señaladas anteriormente, producen.

Non bis in idem

Se ha señalado por un lado, que el principio “non bis in idem” es el punto en donde se verifica la lesión constitucional. Dicha garantía, -a la cual me referiré sintéticamente, sólo a los efectos de efectuar un análisis en relación con el tema desarrollado-, que ha sido denominada también como inadmisibilidad o prohibición de la persecución penal múltiple, ha sido receptada en nuestra norma fundamental a través del art. 33, como derecho o garantía implícita, y luego de la reforma de 1994, a través del art. 75 inc. 22, por vía de la incorporación de los arts. 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y del art. 8 inc. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El principio ne bis in idem, propio de un Derecho penal liberal y de un Estado de derecho, tiene por objeto, en los términos de Maier, “...impedir la múltiple persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho”; donde “la idea fundamental (...) es que no se debe

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