CASO PRACTICO

El caso involucró la concesión otorgada por el municipio de Naucalpan para la recolección de basura, saneamiento de un relleno sanitario y construcción de uno nuevo, así como la construcción de una planta de generación de electricidad a partir del biogás que se produce en los rellenos, que fue anulada por el Ayuntamiento debido a irregularidades relativas a la capacidad técnica y financiera del concesionario y deficiencias en la prestación de los servicios. Los demandantes argumentaron que se anuló la concesión en violación del TLCAN, lo cual equivalía a una expropiación.

Los demandantes solicitaron el pago de daños por aproximadamente 20 millones de dólares. El 1 de noviembre de 1999, se emitió el laudo arbitral mediante el cual el tribunal resolvió a favor de México y desechó la reclamación. Los demandantes, el Sr. Robert Azinian, de Los Angeles, California, el Sr. Kenneth Davitian, de Burbank, California y la Sra. Ellen Baca, de Sherman Oaks, con esto se llevo acabo el arbitraje de inversión lo que atrajo mucha atención no sólo de la academia, sino también de los frentes políticos y civiles. México no fue una excepción.

México sigue un sistema de tradición civilista y, en su mayoría, involucra un sistema de legislación por reglas. Lo anterior implica que, en general, el derecho mexicano está compuesto por reglas y no por estándares. Las autoridades mexicanas están acostumbradas a saber cuáles son sus facultades y poderes, así como su alcance, mediante la revisión de cuerpos legislativos que detallan con bastante precisión no sólo qué deben hacer, sino también cómo hacerlo. Saben que si siguen dichas reglas, su conducta no será tildada de inválida (o inconstitucional).

Las autoridades mexicanas no están acostumbradas a estándares. Cuando observan derecho basado en estándares sienten que no se proporcionan suficientes lineamientos sobre el nivel de escrutinio al cual se someterán sus actos. Esto es en contraste con otros sistemas, notoriamente el consuetudinario (common law) y el internacional. Por consiguiente, esta divergencia constituye una fuente de tensión, confusión y crítica que es válida, por lo menos desde la perspectiva de estas autoridades.

Desde la perspectiva de las autoridades mexicanas, dada la ambigüedad de estándares y diferencia de método, qué puede constituir una violación a un tratado de inversión es el resultado de una apreciación totalmente casuista y subjetiva; y en el momento en que ocurren los eventos, no tienen manera de saber quien será el tribunal arbitral ni su perfil.

Lo anterior no sólo en cuanto al contenido del estándar, sino también en cuanto al método de llegar al mismo y su aplicación.

Lo anterior genera la siguiente interrogante: ¿qué hacer? ¿Es esta diferencia en antecedentes y métodos legales una razón lo suficientemente buena como para desechar todo el mecanismo de arbitraje de inversión?

Considero que no. El sostener que dicha diferencia es suficiente para deshacerse de la institución sería una postura localista y reprobable. Implicaría que problemas de tipo Torre de Babel son insuperables, cuando en verdad no lo son. Crear paredes legales simplemente por la existencia de diferencias culturales o jurídicas nunca es la mejor solución. Las diferencias son mejor apreciadas como oportunidades que como problemas.

Pero es necesario tomar cartas en el asunto. Las diferencias necesitan ser entendidas y utilizadas a favor de la institución. Para ello, considero que existen dos pasos inmediatos y necesarios. Primero, a nivel local: algún tipo de campaña de divulgación y conocimiento del derecho internacional de la inversión extranjera debe llevarse a cabo para familiarizar a las autoridades locales con dichos estándares. Esto reducirá la división entre las perspectivas locales e internacionales, que en forma creciente merecen menos mérito. En segundo lugar, los tribunales arbitrales deben entender las diferencias e incluirlas en su proceso de toma de decisiones (incluyendo las determinaciones fácticas y la aplicación de derecho) con la finalidad de no apresurarse a encontrar una violación cuando pueda ser que estén en presencia de una diferencia cultural o legal.

En gran medida este segundo paso ya se realiza. Al escoger un árbitro con los antecedentes legales y culturales del Estado huésped, no sólo se filtra el derecho nacional al proceso cognoscitivo del tribunal, sino también el modus operandi local. Visto de esta perspectiva, esto es precisamente lo que hace del arbitraje de inversión la institución mejor equipada para resolver el fenómeno descrito.

Serán

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