Derecho Publico y Derecho Privado.

1-Fuentes del Derecho

CONCEPTO: I) a veces se alude a esta terminología en referencia a  las fuentes de conocimiento del derecho; II) a veces se alude a las fuentes reales del un Derecho determinado, es decir a las fuentes de inspiración; III) otras veces se refiere con este termino a las fuentes “jurídicas” aludiéndose a las fuerzas creadoras del derecho; IV) también puede ser utilizado este termino para aludir a los medios o procedimientos utilizados para darle legitimidad a las distintas normas que integran el ordenamiento jurídico, siendo en este concepto que se toma el concepto de fuentes como “fuentes formales”.-

Abstraídos a lo que alude la doctrina mas generalmente admitida puede decirse que existen cuatro posibles fuentes de Derecho Civil: la costumbre: siendo la fuente exclusiva en los tiempos primitivas; la ley: siendo hoy, en casi todos los países la fuente primaria de Derecho; la jurisprudencia y la doctrina.-

CLASIFICACIONES: a) directas o inmediatas: son las que encierran en si misma  la norma, la fuerza necesaria para la existencia de la norma; b)indirectas o mediatas: las que por si solas no son suficientes para producir la  norma, ayudan a producirla e interpretarla; c) internas: aquellas que el  jurista debe recurrir a la falta de fuentes formales, d) externas o formales: aquellas que el interprete debe recurrir y que condicionan la validez lógica de la regla que aplica, atendiéndose a los órganos de creación de las normas, y a otras veces a los modos de creación ;e)materiales: las que suministran al interprete los elementos necesarios para fijar el contenido de la norma.-

FUENTES JURIDICAS EN EL ORDENAMIENTO URUGUAYO: el Código Civil establece que “los Jueces no pueden dejar de fallar en materia civil, a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”(Articulo 15), y que los tribunales y Jueces tienen  el deber de aplicar las disposiciones del Código Civil a los casos ocurrentes, haciendo mención expresa de la prescripción aplicada (Articulo 2392); además el Código establece que “la costumbre no constituye derecho, si no en los casos que la ley se remite a ella” (Articulo 9), que están abrogadas todas las costumbres que nos rigieron con anterioridad a su vigencia (Artículo 2390), que las “sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria, si no con respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”(Articulo 12), y que “cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras,  ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas mas recibidas, consideradas las circunstancias del caso”(Articulo 16).- De esto se desprende que nuestro Derecho solo admite como fuente formal a la Ley, siendo la doctrina y la costumbre fuentes de producción o de inspiración de las normas.-  

JERARQUÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: DE CASTRO Y BRAVO enseña que “el orden jurídico de las fuentes jurídicas no puede decirse a priori; esta determinado en cada momento histórico y dentro de los distintos  ordenamientos jurídicos, conforme a su propia organización política”; en nuestro medio, el Código Civil proclamo la exclusividad de la ley como fuente formal, pero aun puede existir interés en determinar la preferencia que ha de considerarse una norma sobre otra, por lo que se atiende a: a) la superioridad que ostenta en la jerarquía política o administrativa el órgano del que emana una de las reglas; b)a la preferencia que el ordenamiento jurídico concede a una regla con respecto a la otra según su fecha y su valor jurídico; c) a su duración.-

La costumbre.-

CONCEPTO: se entiende por costumbre la forma constante de comportarse en determinados grupos o sectores de la comunidad.- En sentido técnico-jurídico, se refiere a ella como una fuente de derecho, a la norma creada e impuesta por el uso social.- Consiste en que una comunidad adopte, uniforme y constantemente, durante un cierto tiempo, un determinado modo de obrar de contenido jurídico; es una practica general, constante y duradera, observada con la convicción de que es jurídicamente obligatoria.-

SIGNIFICADO COMO FUENTE DE DERECHO: en los tiempos primitivos fue la forma originaria de Derecho, dado factores como los hábitos, la imitación, el desconocimiento de la escritura y el hecho de que el Estado aun no tenia el monopolio para la creación de normas jurídicas.- En la Edad Media encontramos en Europa dos regiones: a) la del Sur integrada por Italia, España y el Sur de Francia en la que prevalecía la legislación escrita y, b) la del Norte, integrada por Germania y el Norte de Francia, en que prevalecía el derecho consuetudinario.- En la Edad Moderna la primacía de la ley sobre la costumbre se impone en forma incontenible.-

Puede hacerse una síntesis de la posición de la doctrina  en la época moderna, considerando: I) Teorías que dan supremacía a la Costumbre: hay autores que reconocen a la costumbre como una fuente independiente, fuera y por encima de la ley; II) teorías que afirman igualdad entre la ley y la costumbre: algunos autores afirman que es indudable que el Derecho descansa en la voluntad de la comunidad y que esta voluntad puede estar dada por los órganos estatales o por los súbditos como representantes de la comunidad; III )teorías que subordinan la costumbre a la aprobación del legislador: se reclama para la validez de la costumbre la aprobación del legislador.-

VENTAJAS DE LA COSTUMBRE: a) surge espontáneamente, b) protege la confianza que a su alrededor ha ido consolidando, c) tiene la energía vivificante de todo lo que ha nacido natural y libremente, d) surge y se modifica según las necesidades de cada época y región, e) expresión mas fiel de las tradiciones de casa comunidad, f) tiene perfecta adaptabilidad al medio social en que se origina.-

INCONVENIENTES DE LA COSTUMBRE: a) es vaga, imprecisa, en cuanto a su nacimiento, contenido y extinción; no confiere seguridad y estabilidad, b) el interés subalterno de los grupos en que se origina e impone esta fuera y por encima del interés de la comunidad, c) consisten en usos impuestos por los fuertes para oprimir a los débiles.-

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