La antijuridicidad como elemento del delito

1. LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO

En un estado de derecho la pena no .puede ser la consecuencia de un hecho jurídicamente beneficioso o indiferente, sino de una infracción al orden establecido por el derecho. Lo contrario implicaría una contradicción.

La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposición al derecho. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea típico. Salvo en los casos en los que un elemento normativo del tipo exige y adelanta, como un elemento de la noción del hecho, el juicio sobre la antijuridicidad del comportamiento del autor, la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad del hecho, ya que la presunción que aquélla implica es excluida si concurre una causa de justificación. El que mata en legítima defensa realiza el tipo delictivo del artículo 79, pero no obra antijurídicamente. Pero el que realiza un tipo penal obra antijurídicamente si no concurre una causa de justificación. Esa determinación de la antijuridicidad mediante el principio de la regla-excepción, no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal. En efecto, si bien el tipo es una selección de hechos que por su dañosidad el legislador declara dignos de pena, esa selección no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el ordenamiento jurídico positivo (unidad de la antijuridicidad). Esta unidad, resultante de la necesaria armonía de ese ordenamiento y que en aras del orden excluye toda contradicción, se manifiesta en el caso concreto a través de la norma jurídica que lo regula. Esta norma es el producto del entrelazamiento sistemático de las leyes y preceptos jurídicos positivos aplicables al caso, con arreglo a los principios de la recíproca prevalencia (C.N., 31) y de la especialidad.

Se dice que la antijuridicidad es formal, porque únicamente el derecho positivo, mediante la formulación de los tipos y de las reglas especiales de justificación, constituye su fuente, y, por consiguiente, la antijuridicidad sólo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa de justificación.

El concepto de la antijuridicidad formal difiere del de la antijuridicidad material. Este concepto obedece a la idea de que la antijuridicidad tiene un contenido o sustancia real, que no consiste en la oposición formal del hecho a una especial norma jurídica.

De tal manera, a la antijuridicidad se la hace residir en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias. Así, desde un punto de vista subjetivo, se vincula la antijuridicidad a criterios valorativos, y se dijo que una acción era antijurídica si no se presentaba como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como legítimo por el legislador; o no se presentaba como un medio justo para el fin justo; o si más bien perjudicaba que beneficiaba al Estado; o se oponía al fin último de todo derecho de satisfacer en la mayor medida conciliable los intereses individuales frente a los de la colectividad. En cambio, el objetivismo creyó encontrar la materia de la antijuridicidad en la oposición de la acción a las normas de cultura social, vale decir, a las normas de carácter social, moral, religioso, etc., con las cuales la sociedad, mediante prohibiciones y mandatos, exige las conductas convenientes.

Esas tesis supralegales, que encuentran la materia de la antijuridicidad de los hechos tipificados por la ley penal, en criterios ajenos al derecho positivo, desconocen la autonomía de éste frente a los demás reguladores de la vida social, los cuales no cumplen su verdadera función en el momento de la aplicación del derecho, sino en el legislativo, al señalar las necesidades y el sentido de la regulación jurídica. El artículo

1066 del Código Civil, en armonía con el artículo 19 de la Constitución Nacional, reconoce esa autonomía al decir que ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuera expresamente prohibido por las leyes, ordinarias, municipales o reglamentos de policía.

El concepto de la antijuridicidad formal no dice cuál ,es la sustancia de un hecho antijurídico, sino que mediante el no funcionamiento del principio de la regla-excepción se limita a señalar los casos en que lo es. Pero, más allá de ese formalismo, la antijuridicidad del hecho representa la ofensa que él implica a los intereses sociales receptados por los tipos delictivos. Esa ofensa es de naturaleza objetiva porque se traduce en la lesión, de daño o de peligro, del bien jurídico ( antijuridicidad objetiva). El “concepto personal del injusto” elaborado por el finalismo sobre la idea de que lo injusto reside siempre en el “disvalor de la acción” y sólo en los delitos de resultado, también en el disvalor de éste, es la consecuencia del trastrueque del soporte material de lo “injusto” (el hecho), con la razón de ser de su injusticia (la antijuridicidad).

En relación al hecho puede hablarse, por un lado, del “disvalor de la acción”, y por otro, del “disvalor de su resultado”. Pero, eso no es factible en lo que atañe a la antijuridicidad, que no es algo material divisible, sino el resultado del juicio de disvalor sobre la simple acción o sobre ella y su resultado, según sea una u otra la estructura del hecho objeto del juicio.

2. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Cuando se admite que en el sistema del derecho positivo, la tipicidaqd del hecho no determina su antijuridicidad, se acepta que, en determinadas circunstancias, el derecho positivo no confirma ese indicio. Estas circunstancias son las llamadas causas se justificación o permisos concebidos para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente típico.

Las causas de justificación obedecen al principio de que, en el conflicto entre dos bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo. Esa preponderancia debe extraerse teniéndose en cuenta el orden jerárquico de las leyes, mediante la interpretación coordinada de las reglas legales aplicables al caso. Rechazada la idea de que la antijuridicidad tiene una materia o contenido supralegal, tampoco puede admitirse la existencia de causas de justificación de esa índole. El principio de la protección del bien jurídicamente preponderante está aceptado en toda su extensión en el artículo 34, inc. 3° del Código Penal (evitación del mal mayor). Todas las causas de justificación reguladas en la Parte General y en la Parte Especial del Código Penal, tienen su fundamento en la protección del bien jurídico preponderante. El Código Penal

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