Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano: El abuso del derecho.

Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano: El abuso del derecho.

Presentado por: Carlos Ortiz-2120455

El texto comienza dando una introducción a lo largo de la historia colombiana del desarrollo de los principios generales del derecho, respecto a esto se dice por ejemplo, que hasta finales del siglo XIX, en Europa y América Latina, en cuanto a las fuentes del derecho, se tenía cierto culto a la ley, y se hacía imposible la aplicación de criterios auxiliares por parte de los jueces. Dado esto, solamente hasta los años 30 del siglo XX, se empezarían a aplicar dichos principios, mediante las posturas asumidas por la corte suprema de justicia, puesto que se buscaba evitar lagunas y denegación de justicia. En este sentido es que el legislador de 1886, y la corte suprema de justicia, reconocen fuentes como, la analogía, la equidad, la supremacía constitucional, la doctrina legal más probable, y los principios generales del derecho.

Dicha corte, conocida cómo "La corte de oro", logró mediante sus sentencias, que se reconociese la relatividad de los derechos subjetivos, lo que se relaciona estrechamente con el principio del abuso del derecho. Cabe resaltar también, que, el código civil de Andrés Bello asignó a los principios generales del derecho el rango de fuentes del derecho.

Históricamente, tras la independencia, se comenzó a derogar las leyes españolas, sin embargo, con la ley 157 de 1887, se unificó la legislación nacional, y se permitieron a algunas leyes españolas preexistentes, seguir teniendo validez, simepre y cuando no contrariaran el orden establecido.

Esta ley es importante en el sentido que conforme a la interpretación legal, establecía, entre otras cosas, que las normas constitucionales tendrían prioridad sobre las ordinarias. Otro punto al que aportaba era a la analogía, donde esclarece que la analgoía se aplica solamente cuando no exisitiese norma que se pueda aplicar al caso, que el caso que prevee la norma sea similar al asunto carente de norma, y que exista el mismo motivo para aplicar al caso no previsto el precepto normativo.

Con el transcurrir del tiempo, y las posturas de la corte de oro, se entendió que los principios generales del derecho son reglas o conceptos básicos, primarios, fuentes universales de todo el sistema jurídico, y por ende de la actividad judicial. Acá nace un debate, que constituye uno de los puntos en el cual se basará este ensayo, y es, ¿Si los principios generales del derecho tienen mayor validez que la misma norma?.

No es tan descabellado pensar que la idea sea afirmativa, dado que como se ha dicho, y cómo lo ha dicho la misma corte suprema, son directrices universales, que afectan a todo el sistema jurídico, es decir, estos principios son base fundamental para la creación de las normas, como se expresa más adelante donde se dice que: "los prinicipios trascienden a la mera descripción de un precepto jurídico, para darle valor y sentido a muchos de ellos".

Estos prinicipios pueden tener distintas funciones, cómo la de integrar; para llenar vacios legales; crear, para crear, modificar y derogar el derecho; e interpretar, para buscar el sentido de la norma. Es importante señalar, que aunque su uso está señalado en los casos expresos por la ley, constituye fuente de derecho para evitar denegación de justicia, o evitar fallos injustos.

La llamada época de la revolución en marcha, durante el gobierno del presidente Lopez Pumarejo, logró traer aires liberales al país, y consigo, reformas y nuevos puntos de vista que modificaron o mejoraron algunos aspectos de la justicia, por ejemplo, se logró el reconocimiento de principios en tema del abuso del derecho, cómo el enrequecimiento sin justa causa, la buena fe, imprevision de contratos, error común y fraude a la ley. De esta forma se fue quebrando el paradigma de que solamente el legislador crea el derecho, pues, los fallos judiciales, en estos asuntos, tomaron fuerza de ley erigiendose cómo doctrina del precedente.

Concretamente el abuso del derecho ha sido tratado desde el año 1935, donde la corte especifícaba cuándo se aplicaba este principio (Aunque en un principio fue tratado como un criterio auxiliar). Y es que fue la misma corte la que se encargó de darle vida a este principio, apoyandose en la ley 169 de 1896; establece así la corte, que para el acaecimiento del abuso del derecho se requiere de la concurrencia de el ejercicio d eun derecho subjetivo, pero que a su vez, este derecho se realice de tal forma que vulnere o menoscabe, con dolo o con culpa, el derecho de otro, de tal manera que se desvíe totalmente de la intención del derecho. Se entiende así, que  la norma no puede permitirse ser usada para causar daño a los demás.

En este punto recuerdo una frase que se nos enseñó en el colegio, y es, "El derecho de uno llega hasta el derecho del otro", en esos momentos uno pensaba que era la típica frase escuelera y repetitiva, pero no podía ser más acercada a la realidad; pues, como ya se ha dicho, no hay derecho cuando se usa el derecho propio para vulnerar un derecho ajeno. En ese sentido, la jurisprudencia desarrolló la idea según la cual el ejercicio de los derechos de una persona está condicionado a diversos factores de la vida en sociedad, siguiendo así los postulados de Locke, en el contrato social, donde se expone que el hombre debe sacrificar una porción de su libertad para garantizar una correcta vida en sociedad, respecto de las demás personas, pues se entiende que el derecho más que individual, cumple un fin social.

Dicho así, la misma corte suprema ha establecido que el ejercicio del derecho debe abarcar, el disfrute de hecho de su contenido, el poder hacerlo valer frente a los demás, el poder disponer de ese derecho, y el poder hacerlo efectivo por la accion procesal; lo que básicamente sería el querer, el poder demandar, y poder obtenerla mediante el derecho.

La corte ha logrado establecer dos criterios que pueden definir el abuso del derecho; estos son: el criterio social, funcional o finalista, y el criterio de la culpa: con dolo o culpa.

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