MECANISMOS DE SOLUCION PARA CONTROVERSIAS EN EL TLCAN

LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

EN EL MARCO DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO

DE ÁMERICA DEL NORTE

Hugo PEREZCANO DÍAZ

SUMARIO: I. Introducción. II. Elementos de los mecanismos al-

ternativos para la solución de controversias. III. La solución de

controversias en el Tratado de Libre Comercio de América del

Norte.

I. INTRODUCCIÓN

Históricamente, la solución de controversias derivadas de las relacio-

nes jurídicas se ha desarrollado en dos vías paralelas. Por un lado, el

Estado, a través de los tribunales, ha asumido la función jurisdiccional;

sin embargo, también ha reconocido en la legislación incluidos los

tratados internacionales y la jurisprudencia, la existencia de los lla-

mados “ mecanismos alternativos” , que escapan de esa esfera juris-

diccional, y cuyo desarrollo es, incluso, anterior.

Tradicionalmente se ha distinguido dos ámbitos en los mecanis-

mos alternativos de solución de controversias, por razón de los sujetos

que intervienen en ellos: el privado en un extremo, que involucra

únicamente a particulares; y el público, entre Estados, en el otro. Sin

embargo, la necesidad de los particulares de acudir a sus gobiernos

para la defensa de sus intereses derivados de tratados internacionales,

ante violaciones de otro Estado, sin que pudieran hacerlos valer por

sí mismos, ha resultado en el desarrollo, relativamente reciente, de

procedimientos que podríamos calificar de intermedios o híbridos, cu-

yos sujetos activo y pasivo, respectivamente, son los particulares y

un Estado. Este tipo de mecanismos se ha desarrollado, principalmen-

te, en materia de inversión, aunque también se ha extendido a otras

áreas del comercio internacional como la de dumping y subvenciones.

El comercio internacional ha adquirido un dinamismo sorpren-

dente en la segunda mitad del siglo XX debido, fundamentalmente,

a la entrada en vigor del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros

y Comercio (GATT) en 1948. México quedó inmerso en esta dinámica

desde su adhesión al GATT a mediados de la década de los ochenta,

y, en especial, a raíz de la celebración del Tratado de Libre Comercio

de América del Norte (TLCAN), así como de los tratados de libre

comercio celebrados con Colombia y Venezuela, Bolivia y Costa Rica.

La creciente integración de los mercados mundiales con el consecuente

aumento de los flujos de comercio e inversión genera, inevitablemente,

un incremento en las controversias comerciales internacionales, tanto

entre los Estados signatarios del tratado, como entre los particulares

que realizan las transacciones; de ahí la necesidad de contar con me-

canismos adecuados y eficaces para solucionarlas.

México tiene una cierta tradición en materia de arbitraje, tanto

público como privado, y no ha sido ajeno a la evolución de los medios

alternativos de solución de controversias. La incorporación en el de-

recho mexicano de los mecanismos entre particulares y el Estado,

sin embargo, es reciente. El Tratado de Libre Comercio de América

del Norte (TLCAN) es el primer instrumento que establece tales me-

canismos. A partir de entonces, su inclusión en otros tratados comer-

ciales internacionales ha sido una constante.1

II. ELEMENTOS DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS

PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Los mecanismos alternativos de solución de controversias son pro-

cedimientos mediante los cuales las partes acuden a un tercero im-

parcial que puede ser una persona o un órgano colegiado para que

1 Cfr. los tratados de libre comercio entre México y Bolivia (capítulo XV), México y

Costa Rica (capítulo XIII) y el del Grupo de los Tres (capítulo XVII); así como los acuerdos

de promoción recíproca de inversiones que México tiene celebrados con España y Suiza.

los auxilie a dirimir una disputa derivada de una relación jurídica,

contractual o no contractual. Comprenden, principalmente, dos figuras:

la conciliación y el arbitraje.

Podemos identificar los siguientes elementos fundamentales, cual-

quiera que sea el tipo de mecanismo público, privado o aquéllos en

que participan particulares y un Estado:

1. Consentimiento. Las partes deben manifestar su consentimiento

para poder someter una reclamación a un procedimiento de esta na-

turaleza. En los procedimientos privados, lo hacen a través de una

cláusula arbitral o conciliatoria contenida en el convenio que da origen

a la relación jurídica, o mediante un acuerdo de arbitraje o conciliación

posterior; en los procedimientos públicos, la voluntad de las partes

se expresa mediante tratados internacionales; por último, en los pro-

cedimientos en que intervienen los particulares frente a un Estado,

el consentimiento de éste puede manifestarse de diversas maneras,

por ejemplo, en respuesta a una solicitud de un particular, o bien

a través de un tratado internacional, respecto de todas las controversias

que surjan en una determinada materia,

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