Analisis del art 408 del Código Penal colombiano

La Ley 599 de 200 en su Título XV, tipifica los delitos contra la administración pública, de acuerdo a sus características especiales como lo son el sujeto pasivo; en este caso el servidor público.

LEY 599 DE 2000  Código Penal

Capítulo cuarto – De la celebración indebida de contratos

Artículo 408. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003

Bien jurídico protegido: administración pública

Verbo rector: intervenir (esa intervención aplica a la tramitación, intervención o celebración de contratos públicos)

Sujeto activo: (cualificado o determinado) funcionario público, la conducta está dada a la mera intervención en cualquiera de las etapas del proceso contractual.

Sujeto pasivo: estado

Elemento subjetivo: es un delito doloso

En el tipo subjetivo, la Violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, contenido en el artículo 408 del Código Penal, es un delito dogmáticamente doloso que no exige ninguna finalidad específica del sujeto agente, siempre que cumpla con  la calidad de servidor público.

Elementos para la tipificación de la conducta: ser servidor público, el proceso de contratación estatal, y el régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

Objeto jurídico: el patrimonio del Estado

Conducta: se configura por el interés propio o el de un tercero.

Tipo de delito: en blanco.

Tipos penales en blanco “para consolidar su contenido material es necesario remitirse a otros ordenamientos” que le permiten llenar los vacíos de la Ley Penal, con el impedimento de “establecer como penalmente relevante cualquier hipótesis que no se halle perfectamente determinada e identificada como delito” (Sentencia 14.699/03. M.P. Fernando Arboleda Ripoll, 2003, págs. 15-16).

Prescripción de la acción: en concordancia con el artículo 83 del código penal ley 599 de 2000, se puede indicar que la prescripción de la acción será por el término máximo de la pena que el delito determine, es decir, 18 años, sin embargo, este articulo también indica en su inciso sexto (6) que cuando el delito es cometido por un funcionario público el termino de prescripción aumentará en la mitad, asi, las cosas el término de prescripción de esta conducta punible seria de 27 años y no podrá ser inferior a 5 años ni superior a 20 años.

Tentativa: éste tipo penal no admite la tentativa, por cuanto “el interés se queda en el ámbito de lo subjetivo y sin que aparezca en el mundo de lo fenoménico, por lo tanto, no es punible.

Sentencias: Corte Constitucional Sentencia C-652 de 2003

Constitución política de Colombia

Arts.  127, 128, 122, 124.

Concepto de servidor público:

Término aplicado en la Constitución Política de Colombia de 1991, al afirmar en el artículo 126 que éstos son: “los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”; debiendo ejercer su función al servicio del Estado y la Comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

En la Ley 80 de 1993 se denominan servidores públicos a “las personas naturales que

prestan sus servicios dependientes” a organismos y entidades estatales determinadas en los literales a) y b) del numeral 1º del artículo 2 de la norma en comento, en los diferentes órdenes y niveles de la Administración.

Entre los servidores públicos de elección popular se cuentan: el Presidente y Vicepresidente  de la República, los Gobernadores, los Alcaldes, los miembros de las corporaciones públicas (Congreso, Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Juntas Administradoras Locales); personas naturales elegidas por voto popular para el desempeño de funciones públicas (Martínez, 1997).

En la clasificación de servidores públicos deben especificarse los funcionarios públicos, que según la Corte Constitucional son “las personas naturales que ejercen la función pública, establecen una relación laboral con el Estado”  (Sentencia C-681/03. M.P. Ligia Galvis Ortíz, 2003). Teniendo en cuenta el tipo de relación laboral existen dos categorías de funcionarios públicos: a) los empleados públicos, que son los que ejercen funciones administrativas, vinculados por nombramiento o designación, y b) los trabajadores oficiales, que realizan obras públicas y actividades industriales y comerciales del Estado (Secretaría Distrital de Planeación, 2011).

La Constitución Política en su Artículo 123, define el servidor público como todos aquello miembros que pertenecen a instituciones públicas y demás funcionarios del estado. Ellos están a disposición del estado y de la comunidad en general, ejerciendo sus funciones según lo previsto por la ley.

De acuerdo a la ley son funcionarios públicos:

• Miembros de Corporaciones Públicas.

• Empleados públicos y trabajadores del Estado.

• Miembros de la fuerza pública.

• Empleados del Banco de la Republica.

 • Integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana.

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