Propuesta de constitucionalización de un nuevo derecho

DERECHO A LA GESTACIÓN SUBROGADA

“Propuesta de constitucionalización de un nuevo derecho”.

Olmedo Zamora Regina

En las últimas décadas, el paradigma del constructo social del embarazo en términos del "instinto maternal” se ha dejado de ver como un vínculo sagrado, debido a que se le ha otorgado a la mujer un espacio con mayor holgura en la vida pública, que ha transformado la ideología de una sociedad que históricamente ha conferido roles de género e intervenido en el ejercicio sobre la sexualidad y la reproducción de las mujeres. Por ello, en este ensayo propongo un derecho desde una perspectiva de progresividad del derecho reproductivo y de procreación que permite a la mujer decidir libremente y con autonomía sobre el uso y su capacidad de gestar.

Es preciso aclarar porque se eligió constitucionalizar el derecho desde el término de gestación. Se considera que este término es políticamente correcto frente al concepto de maternidad subrogada, ya que toda vez que la actividad que la persona gestante realiza es, valga la redundancia, la de gestar para otros y no la de ser madre; la gestación implica la voluntad de la persona gestante de no tener la pretensión de establecer relaciones de filiación con el futuro bebé, en cambio, la maternidad nos remite, de manera intuitiva, a la imagen de una mujer, madre y embarazada^[1], por lo que considero que estas expresiones no se adaptan al tiempo y diverge del contenido y objeto del derecho que se pretende incursionar.

El fenómeno de la gestación subrogada ha dado lugar a un sinfín de debates perpetuos de una tendencia moral que se tiene de la maternidad y de la posición de la mujer. Por un lado, parte de la sociedad le resulta inconsistente con la dignidad humana que una mujer haga uso de su útero para obtener un beneficio financiero^[2], a contrario sensu, hay quienes argumentan que es la misma dignidad humana la que acoge la autodeterminación de la mujer sobre su propia capacidad y fuerza reproductiva.

Con lo anterior, remarco que el derecho propuesto no pretende implantar una idea de una venta de capacidades sexuales y reproductivas (que si son actos degradantes) y bajo esta misma línea, disiento totalmente de buscar constitucionalizar un derecho visto como “contrato de embarazo” que conduce a una visión de los niños como “mercancía” u “objeto de intercambio”.

La gestación subrogada encuentra su fundamentación en el derecho a la reproducción considerado un derecho autónomo. De entrada, está consagrado en el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, señalando que “Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el esparcimiento de sus hijos”^[3].

Ahora bien, teniendo presente un respaldo constitucional, debemos buscar que la regulación de la gestación subrogada sea lo más precisa y apegada a este artículo para evitar contradicciones; para ello sugiero que la situación se delimite a un escenario único y sin cabida a nuevos supuestos que no sea el establecido a continuación:

“Una mujer con capacidad reproductiva y deseos de lograr su descendencia, pero incapaz por razones médicas anidar un embrión; otra mujer con capacidad de gestionar para llevar a término un embarazo y dar a luz a un niño, que actúa por motivos altruistas, y un menor que nacerá cuyo interés ha sido considerado como superior”.^[4]

Esta descripción despunta dos principios básicos que deberá contener la gestación por subrogación:

1. La voluntad de la persona gestante, ya que, en primera instancia la protege el derecho a decidir sobre su cuerpo, lo que significa sencillamente que nadie puede disponer por otra persona ni imponerle sus convicciones.
2. Preponderar el interés del menor, esto implica que la entrega del menor nunca tendrá como finalidad obtener un beneficio económico, ya que la ley le otorga la garantía de calidad de persona, no de objeto.

En la práctica de gestación subrogada se ven implícitos una cadena de derechos humanos. A continuación, desarrollaré cada uno de ellos para brindar un panorama de las violaciones que conlleva impedir y penalizar la gestación por subrogación.

Derecho a la vida privada.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el derecho a la vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer relaciones con otros seres humanos. Sobre la decisión de tener hijos, la Corte IDH hace mención que se trata de una expresión de la esfera íntima de las personas, así como la forma en la que se construye esa decisión.^[5] 

Derecho a la familia.

El artículo 17 de la Convención Americana indica, que la familia “es el elemento natural y fundamental de la sociedad por lo que debe ser protegida por la sociedad y el Estado”^[6].

Bajo el mismo tenor la CIDH señala que “la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos […] a la familia”^[7], por lo tanto, cabe cuestionar lo siguiente: si la gestación por subrogación es reconocida como una técnica de reproducción asistida, la cual una mujer gesta para otra y permite conformar una familia ¿por qué negar su práctica cuando ya se ve inmersa  en el desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos? ¿Por qué criminalizar una decisión libre y altruista, en lugar de crear un marco legal que resguarde el ejercicio pleno de todos los derechos de los individuos involucrados?

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