Resumen - Ecos de Kelsen

“Ecos de Kelsen: Vida, Obra y Controversias”

Resumen

La cultura occidental distinguió entre el discurso de la verdad y el discurso de la apariencia. El pensamiento prefilosófico no afrontaba realmente los problemas, realmente la prefilosofía es una forma de expresión de la mentalidad tradicional. Parménides fue el primero en oponer este concepto de doxa; equivale al intento de la razón de encontrar a la verdad y representar cualquier tipo de predeterminación traditiva. Este mismo concepto es el que ha llevado a la identificación del concepto de filosofía y el de aletheia; aletheia viene a significar algo a la superficie, descubrir lo oculto, demostrar la verdad. Pero este significado más adelante es desvirtuado por el verdadero significado griego.

La aletheia o episteme filosófica nace como el enfrentamiento de la doxa; que quiere decir opinión o apariencia. La doxa es la expresión de lo con-sabido. Pero la formula natural de la filosofía siempre lleva una negación. La filosofía realmente no tiene por qué destruir la prefilosofía, más bien debe comprenderla, absorberla rechazarla o sustituirla por una verdad justificada. La doxa debe ser asumida por la filosofía convirtiéndola en una superación dialéctica.

La primera forma desde la que podemos afrontar el estudio del derecho, tiene como ratio la contemplación del derecho como un conjunto articulado de normas que cumplen una función de orden social; esta primera forma parte ya de una práctica que está justificada pragmáticamente. La actitud filodóxica concibe al derecho como un conjunto de conceptos socialmente vinculantes y su obligatoriedad no es puesta en duda. La actitud filosófica concibe al derecho como un producto natural, y su sentido está en los demás elementos de la sociedad.

La diferencia entre la filodoxía y la filosofía está en la perspectiva desde la que se afronta un problema y no en la naturaleza del problema mismo. La filosofía intenta responder y la filodoxía intenta solucionar. Pero la verdadera solución no tiene que ser una respuesta verdadera. Según Bobbio la filosofía y la filodoxía son una toma de la posesión de la realidad u loa filosofía toma posesión frente a la realidad. La filodoxía no da respuestas, lo que hace es proporcionar expedientes que dan salida a una dificultad. En cambio, a la filosofía no le basta la simple solución de ciertos problemas; busca analizar las interpretaciones de la filodoxía. El filósofo del derecho no puede ni debe aceptar como verdadero nada que previamente no haya sido sometido a una revisión.

La filodoxía no necesita manejar un concepto de derecho verdadero, sino útil. La filodoxía busca la diferencia entre la fuerza bruta y el derecho para que las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico sean operativas. Por su lado, la filosofía del derecho inquiere netamente en si existe una diferencia entre la fuerza bruta y el derecho.

Así pues la teoría pura del derecho parte de un planteamiento filodóxico. Kelsen al diferenciar la teoría pura de las doctrinas del derecho natural, despeja el origen ex post de su norma fundamental, y con la sucesiva evolución en la inteligencia de la norma básica, nos muestra la idea de que el derecho es solo una cuestión de fe.

Según Kelsen el límite que existe entre la fuerza y el derecho es algo que no se puede discutir. Pero en Calsamiglia, la respuesta al problema de la relación entre fuerza y derecho consiste en que el problema desaparezca.

Con la memoria desterramos lo inconveniente, solo acumulamos en nuestra memoria aquellas cosas que nos interesan; no por esto la memoria es algo juzgable por lo que tiene, sino, por lo que ha ido olvidando. Su verdadera labor esta en evitar las respuestas a las cosas impertinentes.

La única razón que existe para admitir la validez de la misma norma fundamental es que su validez sea un postulado para la contemplación funcional del derecho. La teoría pura pretende interpretar la realidad. Por otro lado Kelsen decía que se puede considerar la ideología especifica de cierto poder en la historia, pero si esta fuera la visión del derecho no se podría consumar su fin.

Kelsen al definir el derecho como técnica de orden social, dice que el derecho puede servir para alcanzar los fines más diversos, pero también dice que el fin del orden solo se puede alcanzar por medio del derecho. Así, pues, el derecho lleva incorporado el fin del orden. La norma fundamental no se crea mediante un proceso jurídico, ni a través de un organismo creador de derecho. Se valida por el simple hecho de presumirse que es válida. Así, pues, la norma fundamental es valida porque se supone su validez, por ende no se puede dar ninguna razón para justificar la validez de las normas, ya que estas extraen su validez de la norma fundamental.

Frente a esto Kelsen nos dice que si se presume la validez normativa del sistema jurídico, la consistencia extenderá la respuesta normativa para cubrir todo lo que este vinculado al sistema. El uso consciente de la ficción como base fundamental de la teoría de Kelsen, esta hecho de tal modo que pueda ser insertado en contextos demostrativos. Es difícil encontrar un manual de las partes generales de aquellas disciplinas que no contengan alusiones a la visión de Kelsen. Así, pues, el civilista se ocupa de las normas sin reflexionar sobre que es una norma.

La presunción de validez que fundamenta la norma, y a partir de ahí es que comienza el derecho. Mientras que el derecho se conciba en el desempeño de su papel, realmente no se necesita que la palabra derecho figure como una definición, así que no hay circularidad al definir el objeto por medio de sus características. La circularidad solo es criticable cuando es respuesta de una pregunta científica o filosófica.

La teoría pura de Kelsen sirve para eludir problemas al jurista centrado en el derecho; esto es lo que hace a Kelsen mas filódoxo que filosófico. Los filódoxos del derecho se ocupan del derecho positivo, en cambio, los filósofos del derecho, están ocupados desde mucho antes de centrarse en el derecho positivista; por eso la anatomía del filósofo resulta algo enfermiza. Esto convierte la teoría del Kelsen es una lucha contra el morbo filosófico.

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