Teoría General del Derecho

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ENSAYO

Teoría General del Derecho

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Introducción

Este ensayo se trata de hacer con la finalidad de poder identificar, como se construiría una buena definición de derecho, con los elementos que se requieren, y bien estructurado, ya que en la lectura se explica paso a paso como realizar un concepto de derecho, y tratar de identificar que decían los autores sobre el derecho, el cómo tenían identificado, y sus elementos en la definición que dan, y la razón por la que eligieron esa definición, y cada lector, tiene que tratar de identificar los elementos que trata de dar a entender, cada autor, o ahí definiciones que tienen mas de un autor, pero esas definiciones pueden tener varias contradicciones por que como se tienen varias ideas identificadas, entonces ahí puede haber un choque de ideas.

También se tratara de identificar, como es que clasifican los autores los derechos, normas, leyes, las relaciones que pude llegar a tener el concepto de derecho, el como es que todo lo anterior mencionado, puede hacer valida una definición de derecho, una ley, o una norma, porque a veces hay personas que tienen la idea de que hacer una definición es demasiado sencilla, pero aquí se tratara de explicar cómo construirla de manera adecuada, o lo mas apegado a correcta, y el como hacer que la validen, y sea una definición que pueda ser usable.         

Desarrollo

Hay un problema que es el centro de la polémica entera acerca del concepto de derecho que es la relación entre derecho y moral. A pesar de que ha existido una discusión de más de dos mil años se siguen manteniendo dos posturas que son básicas: la positivista y la no positivista.

En varios términos se debería saber cual es el termino de derecho correcto o el más adecuado. Quien trata de responder esta pregunta tendría que considerar tres elementos: el de la legalidad conforme al ordenamiento, el de la eficacia social, y el de la legalidad conforme al ordenamiento y ala eficacia social, el que tenga todo esto en cuenta, o considerado, llega a un concepto de derecho puntualmente correcto, o llegando a ser algo más adecuado: Algunos autores definen el derecho de la siguiente manera:

Austin lo define como la totalidad de las ordenes de un soberano respaldadas por sanciones. Es imposible una orientación mas fuerte a la instauración normativa. Austin combina los elementos de la instauración y de la eficacia al definir al soberano como la persona que es habitualmente obedeció

En el siglo XX Hans Kelsen, y Herbert Hart, definen el derecho como un orden normativo coactivo cuya validez se basa en una norma fundamental presupuestada

“Por consiguiente, se de actuar conforme a las normas fácticamente promulgadas conforme a esa Constitución, que sean en términos generales y eficaces”

El argumento de la honestidad es el argumento más fuerte en contra del derecho no positivista. Pero no lo derrumba, ya que dispone de un gran y poderoso dilemas planteado por Hart, Puede negar la calidad jurídica de una ley que es injusta y esto implica autorizar la denuncia y sin embargo llegar a la no punibilidad. Para esto solo se necesita aplicar la máxima “Nulla poena sine lege” a todas las normas promulgadas y que se encuentren vigentes en ese momento, independientemente de si su contenido es injusto. Por lo tanto, tendría efecto solamente fuera del derecho penal, esto quiere decir que es preferible que se de otra respuesta. Si la injusticia de estas normas es tan extrema y, por consecuente, es evidente, que cualquiera la pueda reconocer, entonces no se puede hacer una retroactividad encubierta, ya que la injusticia se hizo clara, cuando el hecho fue cometido (realizado). Por ello no se modifica retroactivamente la situación jurídica si no que tan solo se contesta tal cual era la situación jurídica en el momento de la realización del acto. Si este argumento solo se basa en la tesis débil de la vinculación cuando la injusticia es clara y evidente entonces en ese momento no se puede hablar de una retroactividad encubierta, y tampoco de la falta de honestidad que hay.

El argumento de la injusticia siempre apunta a una situación excepcional a la de “la ley extremadamente injusta” este argumento se basa en la vida cotidiana. Su punto de partida está construido desde la metodología jurídica con respecto al cual existe acuerdo entre positivistas y no positivistas.

El echo de que sea positivista cuenta con una estructura abierta, existen varias razones para que esto sea así, en especial la importancia que tienen la vaguedad del leguaje del derecho, la posibilidad de hacer contradicciones con las normas, la falta de una sola norma en la que se pueda apoyar la decisión y la posibilidad de decidir, en los casos especiales, en contra del texto de una sola norma el derecho positivo puede ser más o menos amplio ya que existe todo un sistema jurídico, Un caso que cae en el ámbito de apertura que pude ser llamado un “caso dudoso”.

El argumento de los principios dice que el juez, también en el ámbito de apertura del derecho positivista, es decir el derecho impuesto y eficaz, esta jurídicamente ligado y esta de una manera que crea una vinculación necesaria entre el derecho y la moral. A esto contesta con afirmación del Tribunal Constitucional Federal. La base de este argumento está construida desde la distinción de reglas y principios. Las reglas son normas que cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan una consecuencia jurídica que es definitiva, es decir, cuando se cumplen determinadas condiciones, ordenan, prohíben, o permiten algo en concreto, que sea definitivo o autorizan hacer algo que sea definitivo. Por lo tanto, se les puede llamar “mandatos definitivos” ya que su forma de aplicación es característica llamada subducción. En cambio, los principios son llamados “Mandatos de optimización”.

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