CAPITULO II. SECCION I. EL OBJETO DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA.

CAPITULO II. SECCION I.

EL OBJETO DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA.

Por objeto no entendemos el objetivo, sino aquello sobre lo que recae la observación científica, la materia misma de la investigación.

Lo que se llama derecho en el angulodogmatico se llamará fenómeno jurídico. En Sociología del Derecho.

Seccion I.

LOS FENOMENOS JURIDICOS.

1. La heterogenidad de los fenómenos jurídicos. Primera clasificación: fenómenos jurídicos primarios y secundarios.

Una primera clasificación separa los fenómenos jurídicos en primarios y secundarios. Se califican como primarios, porque todos los demás derivan de ellos, en una jerarquía de fenómenos jurídicos que desciende de lo general a lo particular. Al describirlos, hacemos aparecer en forma residual a los demás fenómenos jurídicos,  mucho mas variados, pero secundarios.

Analizar la relación entre los dos tipos de fenómenos como una relación de causalidad, en el sentido de que el fenómeno primario es el fenómeno generador de fenómenos secundarios.

En este lugar hay que plantear la inecuación fundamental, que es un teorema de Sociología Jurídica: el derecho es el mas amplio que el conjunto de las fuentes formales de derecho. De aquí que después del teorema hay que establecer un lema: el derecho es mayor que la regla de derecho

Los fenómenos primarios tienen una sustancia en común; son fenómenos de autoridad de poder.

2. Segunda clasificación de los fenómenos jurídicos: los fenómenos de poder y los fenómenos bajo el poder.

Conviene contemplarla sobre todo como una subdivisión de los fenómenos primarios. Así, el derecho subjetivo es típicamente uno de os fenómenos primarios, del cual derivan fenómenos concretos que son fenómenos secundarios como el derecho subjetivo de propiedad, derecho subjetivo de crédito etc. Los fenómenos primarios subjetivos dan la respuesta más inmediata a los fenómenos de poder como lo son la obediencia y la sumisión; otros fenómenos menos activos, mas puramente psicológicos son el  conocimiento (o la ignorancia) del derecho.

3. Tercera clasificación de los fenómenos jurídicos: los fenómenos- instituciones  y los fenómenos- casos.

Las dos expresiones, institución y caso, pertenecen al vocablo de los juristas aunque también en sociología general.

El matrimonio es un bloque de derecho disponible para ser aplicado en casos de la misma naturaleza; la institución del matrimonio. Sin embargo el  matrimonio es también uno cualquiera de esos casos.

Lo que se llama fenómeno es unas veces un compuesto de reglas, un modelo o un esquema y otras veces un comportamiento, una relación o una situación concreta.

El fenómeno- caso se presenta como un derivado del fenómeno- institución. Es una aplicación del él, sin perjuicio de observar que hay aplicaciones inversas o perversas (como ocurriría, por ejemplo si se metiesen en el mismo saco la actioinjuriarium del derecho romano y la represión de la injuria del derecho francés).

Y es que hay dos maneras de contemplar los fenómenos- casos: bien como fenómenos individuales, bien como fenómenos colectivos. En cuanto a fenómeno individual, se le deja a cada uno toda la riqueza de sus rasgos particulares. En cuanto a fenómeno colectivo o colectividad de fenómenos se hace abstracción de las particularidades del individuo para tomar en consideración solo los caracteres comunes. En el interior de los fenómenos-casos puede resultar en definitiva una clasificación tripartita de los fenómenos jurídicos: las instituciones, los casos individuales y las colectividades de casos.

4. Cuarta clasificación de los fenómenos jurídicos: fenómenos contenciosos y no contenciosos.

Esta clasificación se articula sobre un fenómeno jurídico; como es el proceso: el fenómeno contencioso es aquel que se encuentra en una cierta relación con un proceso. La sociología general cuando analiza la vida social, discierne dentro de ella varios tipos de relaciones; de cooperación de competición y de conflicto.

La guerra, la riña, la huelga, la rivalidad amorosa, la niebla o el frío etc., son grados diferentes de conflictos. De algún modo el proceso hay que colocarlo aparte. Lo especial en el proceso es lo que tiene de método de solución, el conflicto se resuelve por la intervención de un tercer personaje, el juez que ha recibido una específica misión con ese fin.

El proceso, lo contencioso es un mecanismo social organizado para dar a un conflicto la conclusión de un juicio, puede ser calificado como litigio.El litigio puede llevar a un proceso, pero puede terminar también sin él por medio de una transacción.  La idea de lo litigioso aparece así como un concepto mucho menos general que la de lo conflictual, pero mucho más amplia que la de lo contencioso.  No se trata de contraponer el proceso frente a los demás fenómenos jurídicos; se trata de más bien de contraponer dos estados posibles de cualesquiera fenómenos de derecho.

La sociología del derecho no puede desconocer su pena de realismo, la importancia que tiene el estado contencioso en los fenómenos que estudia.

Por ello hay que postular que:

1° Que lo contencioso deforma la realidad del derecho.

2° Que el derecho es infinitamente más amplio que lo contencioso.

En el derecho dogmático, la sociología jurídica otorga preferencia de principio a los fenómenos jurídicos no contenciosos.

5. La juricidad.

Todos los fenómenos jurídicos pueden contemplarse como fenómenos sociales; en sentido adverso; no todos los fenómenos sociales son fenómenos jurídicos. Preguntando cual es la razón por la cual las reglas de derecho pueden colocarse aparte del conjunto de reglas de la conducta social. Esta hipotética característica se califica como juridicidad, aunque continúa siendo necesario definirlo.

6. Las formas elementales de la distinción entre lo jurídico y lo social no jurídico.

La distinción entre el derecho y la moral constituye desde hace tiempo  un lugar común  en todas las introducciones a los estudios jurídicos.

El problema de la juridicidad solo se plantea a partir del momento en que se advierte la existencia de otra especie de normas, cuya observancia o inobservancia no es ya, como la moral, un asunto estrictamente encerrado en la psique del individuo, sino como en el derecho  un asunto de sociedad. A estas normas que no son del derecho ni de la moral, se le da el nombre de usos sociales, los americanos han introducido en ella una subdistinción que lleva a la construcción de tres planos:

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