El dualismo en la teoría del derecho y su eliminación

El capítulo VIII —El dualismo en la teoría del derecho y su eliminación— es de los filosóficamente más importantes. Se trata de un intento de crítica de la doctrina del derecho natural, que retoma temas ya tratados en los capítulo I y II y los desarrolla. También, en él, se eliminan los derecho subjetivos y a la persona como realidad. Comienza por criticar "El error lógico en la doctrina del derecho natural". Sostiene que esa doctrina se basa en el dualismo del derecho natural y del derecho positivo; además, cree posible determinar en los actos de la conducta humana cuáles son conformes a la naturaleza y cuáles no; profesa una concepción teleológica de la naturaleza, de origen animista, según estableció en el capítulo I; concepción que luego es reemplazada por las de un solo Dios cuya voluntad todopoderosa se manifiesta en la naturaleza; toda doctrina del derecho natural consecuente consigo misma debería ser religiosa; pero los más de sus partidarios buscan distinguir el derecho natural del derecho divino y lo "pretenden deducir...de la razón humana y dar así a su teoría un carácter seudoracionalista" (p. 103). Objeta a la doctrina el fundarse en una confusión entre las proposiciones por las cuales la ciencia de la naturaleza mienta su objeto y aquellas mediante las cuales las ciencias del derecho y la moral describen el suyo, identificando leyes naturales y reglas de derecho; les opone que "la naturaleza es, pues, lo que es; el derecho y la moral, lo que debe ser"...el análisis de un objeto o de una conducta humana no permite descubrir el valor, puesto que éste no es inmanente a la realidad natural y no puede ser deducido de ella... Del hecho de que los peces grandes se coman a los pequeños no es posible deducir que su conducta es buena o mala."

Afirma que solamente en la voluntad divina coincide lo que debe ser con lo que es; "pero esto supone colocarse en un punto de vista metafísico e irracional"; por otra parte, "si consideramos que la justicia de Dios es inmanente a la realidad, es preciso admitir que esta realidad es la manifestación de la voluntad justa de Dios". Sostiene que las normas del derecho natural, si pudieran hallarse analizando la realidad natural, "dado que serían creadas por la naturaleza y la voluntad de Dios" serían normas positivas, "pero no es posible de ninguna manera probar la existencia del acto por el cual han sido creadas; son, en verdad, meras normas supuestas por los que afirman su validez; están fundadas, en último análisis, en el deseo o el temor; los valores que declaran absolutos son solamente subjetivos y relativos" (p. 105). Pasa luego a denunciar contradicciones en la doctrina del derecho natural; según él, haría inútil el derecho positivo; además, si la naturaleza humana es la fuente del derecho natural, el hombre es un ser fundamentalmente bueno; pero entonces no se vería la razón de ser de un orden coactivo como es el derecho positivo; por otra parte, habría que considerar como nula e inexistente toda norma legislativa o consuetudinaria contraria al derecho natural; el "dar a cada uno lo suyo" reenviaría necesariamente al derecho positivo, pues ella no determina que es "lo suyo" de cada uno; finalmente, el derecho natural no tendría por fin debilitar el derecho positivo, sino al contrario: sería generalmente de carácter conservador; admitiría que el derecho positivo vale como tal mientras no sea adaptado al derecho natural, adaptación que sólo sería un postulado dirigido al legislador, no como un efecto automático; incluso algunos partidarios del derecho natural —Kelsen cita a un tal Benedictus Winkler, autor de unos Principiorum iuris libri quinque, 1615— "se han opuesto a toda reforma legislativa" (p. 109). Después pasa Kelsen a estudiar las consecuencias contradictorias que surgirían de la doctrina del derecho natural: para algunos de sus partidarios, la democracia es la forma natural de gobierno, para otros sólo la autocracia; para uno, el poder del gobierno debe ser limitado por naturaleza, para otro, como Hobbes, ilimitado. Ve en el retorno a la teoría iusnaturalista un intento de justificar la propiedad privada (que Kelsen parece confundir allí con el capitalismo) contra el comunismo, pese a que según las Sagradas Escrituras Dios dio todo en común a los hombre; incluso algunos no juzgan de derecho natural al derecho a la vida, pero sí en cambio el derecho de propiedad e incluso rechazan por ello los impuestos no consentidos sobre ella y la expropiación no indemnizada: así, la propiedad valdría más que la vida. Hace notar que, pese a ello, la doctrina del derecho natural ha sido invocada también para demostrar que la propiedad privada es contraria a la naturaleza y la fuente de todos los males. "La doctrina del derecho natural —agrega— al seguir un método lógicamente erróneo, permite justificar los juicios de valor más contradictorios" (p. 112). Por eso, no la considera como científica, y llega a decir: "la doctrina del derecho natural trastueca la verdad al pretender ser apta para determinar de manera objetiva lo que es justo, pero sus partidarios pueden considerarla como una mentira útil" (p. 112). De allí pasa a la eliminación del derecho subjetivo, reduciéndolo al objetivo (como norma, no como lo justo), y de la persona como sujeto de derecho (pp. 112/132). Dice: "decir de un hombre que es una persona o que posee personalidad jurídica significa simplemente que algunas de sus acciones u omisiones constituyen de una manera u otra el contenido de normas jurídicas" (pp. 127). Termina el capítulo elogiando el carácter "objetivista y universalista" de la teoría pura, análisis exacto de la estructura del derecho positivo.

En el capítulo IX Kelsen estudia "la estructura jerárquica del orden jurídico", mostrando que en todo orden de ese tipo un norma es tal en cuanto puede derivarse válidamente de una norma fundamental (pp. 135/8).

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