Administrativo

La Sentencia de 13 de julio de 2012 anuló el Decreto de la de la Generalidad de Cataluña por el que se aprueba el Reglamento de la lotería Binjocs. A la vista del contenido de la citada disposición explicar motivadamente:

a) Los problemas tratados por la sentencia (con explicación de las razones que aducen las partes en el proceso).

Las partes del proceso son:

• ASOCIACIÓN EUROPEA 2000, representada por el Productor Don Manuel Martí Fenollosa y dirigida por la Letrada Doña Susana Murciano Mena, que interpone el recurso.
• Contra: LA ADMINISTRACIÓN DE LA GENERALIDAD, siendo parte codemandada CIRSA INTERACTIVE CORPORATION, S.L., representada por el Productor Don Ivo Ranera Cahís y dirigida por el Letrado Don Javier Barceló Oregón.

En esta Sentencia se solicita la anulación del Decreto 99/2010, de 27 de julio ( LCAT 2010, 518 ) , por el que se aprueba el Reglamento de la lotería denominada Binjocs, la Orden IRP/415/2010, de 5 de agosto ( LEG 2010, 5053 ) , por la que se concretan los premios acumulados de las variantes de la lotería denominada Binjocs, la Orden IRP/416/2010, de 5 de agosto ( LEG 2010, 5054 ) , de concreción de comercialización de la lotería Binjocs mediante el uso de un sistema informático, la Orden IRP/417/2010, de 5 de agosto ( LCAT 2010, 553 ) , por la que se regulan los requisitos mínimos de compatibilidad de los terminales necesarios para la práctica de la loteria denominada Binjocs, y la Orden IRP/558/2010, de 23 de noviembre ( LCAT 2010, 808 ) , por la cual se regula la variante de la loteria denominada Binjocs que se comercializa con el nombre de "Stone Bingo.

La defensa de la parte actora se sustenta, básicamente en la falta de justificación de la norma, la vulneración del principio de jerarquía normativa, falta de comunicación previa a la Unión Europea, que la lotería denominada “Binjocs” no es una lotería y se adecúa a los juegos realizados en la actualidad por máquinas de tipo “B” especiales, basadas en el juego del Bingo.

La parte contra la que se demanda el recurso alude a que la potestad reglamentaria es esencialmente una facultad de contenido discrecional de acuerdo con la configuración del ordenamiento que le es propia. La motivación por tanto, responde al imperativo de justificar que este ejercicio discrecional se corresponde con una finalidad legitima y no da lugar a un ejercicio de arbitrariedad.

De manera que más detalladamente los problemas que se abarcan en dicha sentencia son:

• la falta de justificación del reglamento elaborado por el Decreto 99/2010, de 27 de julio ( LCAT 2010, 518 ) que a pesar de incorporar muchos documentos que se refieren a los diversos trámites que siguió la propuesta inicial del Decreto, hay escasas menciones a los motivos que justifican la nueva disposición. La memoria inicial deja constancia de que la lotería “Binjocs” se regulaba anteriormente por el Decreto 365/2006, de 3 de octubre ( LCAT 2006, 756 ) ,y que la justificación del nuevo Decreto es que tiene la finalidad de homogeneización y sistemática en la ordenación de los juegos, pero sin indicar cuáles son los aspectos que hacían que el anterior Decreto no cumpliera estos requisitos. La memoria hace referencia a las finalidades perseguidas pero no a la oportunidad y a la adecuación de las medidas propuestas. El Gabinete Jurídico de la Generalitat ya había señalado esta última cuestión como defensa. Todo esto no permite justificar materialmente la norma, aunque se descarta un ejercicio arbitrario de la potestad.
• La parte actora alega el proyecto del Decreto no fue objeto de comunicación previa a la Comisión Europea justificando esta alusión a lo establecido en el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio ( RCL 1999, 2062 y 2391)(artículos 1.1,5 y 2) , por el que se regula la remisión de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas, y reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información, y en el tema tratado, el juego que el Decreto impugnado regula no genera una reglamentación técnica, pero sí se trata de un servicio de la sociedad de la información. Además las nuevas modalidades o variantes de los juegos ya establecidos deben quedar incorporadas al catálogo, que es el instrumento que los autoriza, y no hay duda de que el juego impugnado presenta suficiente singularidad respecto a los juegos ya establecidos a los efectos de la obligación de incorporación al catálogo, es decir, Binjocs es un juego diferente a los autorizados por dicho catálogo aprobado por Decreto 240/2004de 30 de Marzo..
• Este nuevo Decreto introduce la reserva del Binjocs al sector público excluyendo los operadores privados ( artículo 1). Una reserva que, independientemente del rango normativo eventualmente necesario de acuerdo con lo previsto en el artículo 128.2 de la Constitución española , llevará en todo caso la necesidad de comunicar la reglamentación de este servicio a la Unión Europea en los términos mencionados.
• El Decreto 365/2006, de 3 de octubre ( LCAT 2006, 756 ) fue anulado por este mismo Tribunal.  
• la Orden IRP 417/2010, de 5 de agosto (LCAT 2010, 553), dado que, aunque no impide la comercialización de las terminales que no cumplan las especificaciones técnicas que la Orden establece, sí que condiciona absolutamente la adquisición de dichos terminales para un consumidor cualificado como es la propia Administración, de forma que la comunicación previa del reglamento era obligada en los términos de la sentencia mencionada.

b) El derecho aplicable con indicación de: (1) disposiciones aplicables al problema analizado; (2) competencias de la Generalidad.

c) Naturaleza de la disposición impugnada

d) Análisis de las decisiones adoptadas por la Sentencia.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, decide estimar el presente recurso contencioso-administrativo, y en consecuencia, declara la nulidad del Decreto 99/2010, de 27 de julio ( LCAT 2010, 518 ) , por el que se aprueba el Reglamento de la lotería denominada Binjocs, de la Orden IRP/415/2010, de 5 de agosto ( LEG 2010, 5053 ) , por la que se concretan los premios acumulados de las variantes de la lotería denominada Binjocs, de la Orden IRP/416/2010, de 5 de agosto ( LEG 2010, 5054 ) , de concreción de comercialización de la lotería Binjocs mediante el uso de un sistema informático, de la Orden IRP/417/2010, de 5 de agosto ( LCAT 2010, 553 ) , por la que se regulan los requisitos mínimos de compatibilidad de los terminales necesarios para la práctica de la loteria denominada Binjocs, y de la Orden IRP/558/2010, de 23 de noviembre ( LCAT 2010, 808 ) , por la cual se regula la variante de la loteria denominada Binjocs que se comercializa con el nombre de "Stone Bingo".

Esta decisión es tomada por diversos motivos. Entre ellos hay que destacar que la memoria del Decreto no valoraba ni la oportunidad ni la adecuación de las medidas establecidas a los fines perseguidos y que no incluía ninguna referencia a las sentencias de Tribunal Superior de Justicia, que declararon la nulidad del

Decreto 365/2006, de 3 de octubre ( LCAT 2006, 756 ), lo cual no genera una explicación ni suficiente ni complementaria que permita entender el motivo y sentido de la nueva norma.

También el proyecto de Decreto no fue objeto de comunicación previa a la Comisión Europea, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio ( RCL 1999, 2062 y 2391), deber de comunicación que constituye un control preventivo, directamente vinculado a la libertad de circulación de mercancías y servicios de la Unión Europea.

Además, el juego objeto de este recurso presenta bastantes e importantes diferencias con los juegos autorizados en el catálogo aprobado por Decreto 240/2004, de 30 de marzo ( LCAT 2004, 154 ), de aprobación del catálogo de juegos y apuestas autorizadas en Cataluña y de los criterios aplicables a su planificación, ya que este juego está calificado como una lotería, aunque esta denominación no corresponde a lo que en verdad es el juego, al igual que tampoco corresponde con el concepto de máquina recreativa con premio.

El nuevo Decreto, objeto de la impugnación introduce la reserva del Binjocs, que conlleva necesariamente a la comunicación de la reglamentación de este servicio a la UE. Esto genera una infracción que el Tribunal de Justicia de la UE califica como VICIO SUSTANCIAL DE PROCEDIMIENTO, que da lugar a declaración de nulidad de la orden afectada.

Hay que añadir que la Orden IRP/417/2010, de 5 de agosto ( LCAT 2010, 553 ) , por la que se regulan los requisitos mínimos de compatibilidad de los terminales necesarios para la práctica de la lotería denominada Binjocs, al ser una especificación técnica que define las características necesarias de un producto, especificación que no es de obligado cumplimiento, ni condiciona el establecimiento del operador ni su uso en cualquier estado miembro de la Comunidad Europea pero la jurisprudencia comunitaria ha precisado que a pesar de todo eso no queda excluida la necesidad de comunicación. Sin embargo sí que condiciona la adquisición de dichos terminales para un consumidor cualificado como la Administración, de manera que la comunicación previa del reglamento era exigida en los términos a los que la sentencia se refiere.

En conclusión se verifica que el procedimiento de elaboración, del Decreto 99/2010, de 27 de julio ( LCAT 2010, 518 ) que dio lugar a defectos sustanciales que causan la declaración de nulidad del mismo , al igual que la declaración de nulidad de las Órdenes de desarrollo impugnadas conjuntamente con dicho Decreto , incluyendo la Orden IRP/558/2010, de 23 de noviembre ( LCAT 2010, 808 ) ,que regula una variante de la lotería Binjocs, denominada “Stone Bingo·, pues al declarar nulo el Decreto, tiene como consecuencia la desaparición del presupuesto material de su existencia.

Hay que añadir que otra decisión tomada en la sentencia citada es la de “no efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas” ya que considera que no puede apreciarse temeridad ni mala fe por las partes atendiendo a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1998, 1741) .

e) Efectos que se derivarán de la sentencia.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal Superior de Justicia, Sección Quinta, al no desestimar el recurso contencioso-administrativo  interpuesta por la Asociación Europea 2000, podría dar lugar como consecuencia la interposición de un RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por parte de la ADMINISTRACIÓN DE LA GENERALIDAD destinataria del anterior recurso, al poder considerar que la interpretación de los Decretos, Leyes, Órdenes y directivas ha podido incurrir a error. Deberá prepararse ante esta Sala(TS), en el plazo de diez días a partir del día siguiente al de su notificación.