Creacion Del Derecho

La Creación del Derecho

El problema de la creación del Derecho se explica siempre dentro del tema de las fuentes del Derecho o sea el estudio de los orígenes de un ordenamiento jurídico.

La ciencia jurídica permite el criterio que postula la existencia de una sola fuente: la legislación o la ley, según la idea que se tenga de estos dos términos. Las fuentes del Derecho en se clasifican en:

• Fuentes históricas

• Fuentes reales o materiales

• Fuentes formales

FUENTES HISTORICAS

Se entiende por fuentes históricas del Derecho todo vestigio, regularmente documental, que nos informa sobre lo que ha sido el régimen jurídico en el pasado, sobre este tema Levy-Bruhl dice:

“las fuentes del Derecho romano son manuscritos, inscripciones, papiros, las alusiones al Derecho contenidas en la literatura latina, etc.

Conforme a esa idea, el popol Vuh o la recopilación de leyes indias son fuentes históricas del Derecho guatemalteco.

Esta idea se encuentra prevista en los artículos 10 y 15 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del congreso de la república cuando se dice que en casos de falta, oscuridad, antigüedad o insuficiencia de la ley, hay obligación de resolver recurriendo, entre otros parámetros, a la historia fidedigna de la institución.

Un ejemplo de la vida real puede ilustrar mejor este argumento: el código civil de Guatemala, en sus normas relativas a las personas jurídicas, hace una enumeración de los diversos tipos que pueden existir dentro de esta clase de personas, siendo una de ellas las fundaciones. Una fundación como se le conceptuó desde el Derecho Romano, es un patrimonio afecto a un fin benéfico.

Al regular esta institución, se contrae únicamente a denominarla y fijar algunos controles sobre su funcionamiento, el dato histórico sobre el Derecho, además de un conocimiento para la cultura jurídica, también puede contribuir a la interpretación y aplicación del ordenamiento legal.

FUENTES REALES DEL DERECHO

Este es un ordenamiento formal que se expresa en el conjunto de normas jurídica de un Estado, independientemente de su causa u origen; es abunda mente la literatura jurídica sobre la fuente material del Derecho, entendiendo como tal la realidad social en que se da, tanto en su expresión legal como doctrinaria.

Es obligado el análisis de la totalidad social para arribar a conclusiones valederas sobre el origen de las normas jurídicas, según levy-bruhl, el derecho emana del grupo social; las normas jurídicas expresan la forma en que deben establecerse las relaciones sociales.

Entre las teorías de la Sociología del Derecho se destaca como la más importante la concepción materialista de la historia, fundada por Carlos Max.

El profesor Rodolfo Stammler, de la Universidad de Berlín dice “no hay una sola aspiración jurídica ni una norma en que se condense, que no se halle condicionada históricamente, como producto de una situación dada, y en cuanto a tal sujeta a cambios o mudanza y condenada a desaparecer en un plazo más o menos largo.

En lo que Stammler difiere de las tesis del materialismo histórico, es en no considerar lo económico como el factor de mayor peso específico en el carácter y sentido de las leyes.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO

El derecho puede presentarse dentro de la realidad social mediante diferentes manifestaciones: costumbre, leyes, jurisprudencia o doctrina lega. Hay autores, como Hans Kelsen, que consideran como única fuente formal del Derecho a la ley, según el contenido de la Teoría Pura.

Entendida la fuente formal como el procedimiento o proceso que se da en la realidad institucional o jurídica.

LA COSTUMBRE

La costumbre consiste en el reconocimiento expreso del estado, hecho a través de sus órganos legislativos, jurisdiccionales o administrativos de la fuerza obligatoria de ciertos usos o formas de comportamientos que por ellos adquieren el carácter de normas jurídicas.

La costumbre funciona como un proceso de elaboración silenciosa, al grado de convertiste en la fuerza que le da vitalidad a las instituciones jurídicas para llegar a ser la única fuente de Derecho según la Sociología Jurídica.

La costumbre solo regirá en efecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral y al orden público y que resulte probada, la doctrina jurídica distingue tres modalidades:

• Secundum legen es aquella costumbre que por su contenido normativo coincide con lo que sobre la misma materia dice la ley.

• Praeter legem. Esta costumbre opera cuando hay un vacío u omisión en el texto de una ley.

• Contra legem esta sería la llamada costumbre derogatoria que pretende normar en sentido contrario a lo que dice la ley.

Como la costumbre que puede invocarse es la llamada praeter legem y para que pueda pretenderse su aplicación es necesario probar su existencia.

COSTUMBRE Y SU USO

Además de su presencia en un campo particular del Derecho, otra característica de los usos es que se definen solo por su repetición no así por la convicción mediante una manifestación contraria al uso repetido. Los uso son utilizados en el campo del Derecho Mercantil especialmente en el tema de la interpretación de las obligaciones contractuales pero su fundamento no está en el código de comercio sino en el artículo 1599 del código civil que en todo caso es aplicable a la relación mercantil por la integración del Derecho Privado.

LA LEGISLACION

A diferencia

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