Creación Del Derecho

CREACION DEL DERECHO.

1. Introducción

En las sociedades conviven sistemas normativos, es decir, distintos ordenamientos de la conducta humana. Entre éstos encontramos a la moral, los convencionalismos sociales, las religiones y por supuesto, al derecho. Todos estos prescriben conductas.

La efectiva manera de distinguir un sistema normativo como el derecho de aquellos otros con los que convive, depende en principio, de la forma específica en como asegura su cumplimiento.

Las normas de derecho se distinguen, también por su manera de conformarse, es decir, de formalizar y con ello incorporar o desincorporar sus contenidos normativos. Éstas se formalizan por una serie de procesos o actos determinados expresamente en cada sistema de derecho positivo en las llamadas normas sobre producción jurídica.

La identificación de las normas que constituyen el derecho requiere, de un proceso formal por el que la autoridad signa ciertas normas o prescripciones de conducta catalogándolas como jurídicas.

La creación del derecho aparece como un fenómeno complejo y dinámico que incorpora, desincorpora o renueva valores, principios, creencias, aspiraciones, necesidades u otros criterios y normas jurídicas.

El derecho se concibe no como algo dado, ni como el resultado o la invención de un solo hombre ni de una sociedad, de un solo momento histórico o de un solo proceso legislativo o jurisprudencial, es la obra de creación permanente que se realiza por un complejo entramado de actos y procesos complementarios que tienen verificativo en un contexto histórico, político y social determinado.

Se conoce a los procedimientos y actos de identificación o formalización - validación de las normas jurídicas con el nombre de fuentes formales. Los contenidos normativos que se incorporan al sistema jurídico se denominan fuentes materiales o reales del derecho. A los documentos o textos de derecho positivo no vigente que sirven de inspiración o antecedente para la formalización del derecho, se les denomina fuentes históricas.

El objetivo de las fuentes formales del derecho, era establecer con claridad los procesos artificiales de elaboración del derecho, ya que su origen natural se hallaba en el espíritu de los pueblos.

La elaboración de normas jurídicas corre a cargo tanto de la autoridad (a través de sus órganos legislativos, ejecutivos o judiciales) como de los particulares ( a través de la costumbre jurídica o sus contratos privados). Dichas normas jurídicas según sean sus fuentes, adquieren la forma de ley, jurisprudencia, costumbre jurídica o normas jurídicas individualizadas.

El producto individual de la legislación es la ley: por tal se entiende a la norma jurídica que, con carácter general y obligatorio, resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano o autoridad facultada al efecto.

La ley normalmente está o debería estar dotada de abstracción, generalidad, obligatoriedad y coercibilidad.

2. Clasificación de las leyes

Contenido: positivas (autorizan o facultan), negativas (prohiben), interpretativas (desentrañan el sentido de otra ley), supletorias (llenan una laguna legal), taxativas (son irrenunciables), dispositivas (son renunciables).

Sistema al que pertenecen: nacionales, extranjeras.

Ámbito espacial de validez: generales (rigen en todo un estado), locales (rigen sólo en parte del territorio estatal).

Ámbito temporal de validez: vigencia determinada (el legislador especificó su fecha de derogación), vigencia indeterminada.

Sanciones que aplican: perfectas (prevén la inexistencia o nulidad del acto), imperfectas (no prevén ninguna sanción), más que perfectas (prevén sanción e indemnización), menos que perfectas (prevén sanción pero el acto produce sus efectos).

Jerarquía: constitucionales (pertenecen a la ley de máximo estatus), ordinarias (derivan de las constitucionales), reglamentarias (detallan la aplicación de las ordinarias).

Por el tipo de relaciones jurídicas sobre las cuales rige, el derecho positivo se ha dividido tradicionalmente en dos grandes ámbitos, el derecho público (cuando se ocupa de asuntos cuyo interés atiende a la conservación de la cosa pública o cuando da origen a relaciones de supra a subordinación entre autoridades y gobernados o cuando todos los sujetos son autoridades. El derecho privado (cuando atiende a un interés privado o particular o cuando el tipo de relación jurídica a que dan origen es de coordinación, como en las relaciones entre particulares o de éstos con el estado. A últimas fechas se ha considerado como una tercera gran rama del derecho al área social (contemplaría aquellas materias encargadas de regular las relaciones de los distintos agrupamientos de personas que desempeñan un papel importante dentro de la vida del estado, como empresarios, trabajadores y campesinos, entre otros.

3. Ramas del derecho privado, público y social

Derecho privado: derecho civil, derecho mercantil, derecho internacional privado, derecho marítimo, derecho bancario, derecho bursátil.

Derecho público: derecho constitucional, derecho penal, derecho administrativo, derecho procesal, derecho internacional público, derecho financiero, derecho aéreo.

Derecho social: derecho del trabajo, derecho agrario, derecho de la seguridad social, derecho económico, derecho turístico, derecho ecológico.

La costumbre, se define como la conducta o conductas sociales repetidas en el tiempo sobre las que existe consenso respecto a su carácter obligatorio.

Los tratados internacionales son una de las fuentes formales más importantes, equiparable a la ley producida al interior de un sistema jurídico de derecho positivo. Los tratados son los acuerdos internacionales que celebran dos o más estados u otras personas internacionales, de los que se derivan derechos y obligaciones.

Por fuentes formales indirectas, estamos hablando de procedimientos de formalización del derecho cuya función creadora es indirecta, por coadyuvar en la formulación de las normas jurídicas orientando, interpretando e integrando.

La jurisprudencia es la principal fuente formal indirecta del derecho. Consiste en el conjunto de principios, criterios, precedentes o doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos de los jueces o tribunales. (cumple una doble función, porque a más de generar normas jurídicas en sentido estricto, realiza un fin principal: ser coadyuvante tanto de la formación de las normas jurídicas como de su aplicación

...