Del Uso Convencional A La Costumbre Mercantil Como Norma Juridica

DEL USO CONVENCIONAL A LA COSTUMBRE MERCANTIL COMO NORMA JURÍDICA

ll. Introducción:

Ley mercantil: el verdadero derecho de los negocios internacionales.

Derecho mercantil: evoluciona no para aceptar la aparición de nuevas fuentes sino nuevos procesos de creación del derecho

Ser humano tiende a aplicar disposiciones que no tienen más validez que resultar comunes desde las aulas universitarias.

Esto provoca una brecha conceptual cada vez más grande entre el

Derecho mercantil que se aplica derecho mercantil que existe en el país. En el mundo de los negocios.

En cuanto a los laudos arbitrales vemos que siguen siendo resueltos por la analogía, incluso se están resolviendo por vías civiles y no toman en cuenta que existen vías mercantiles. Que podrían ser tomadas en forma directa y solucionarían tajantemente el problema, estas vías son la costumbre.

lll. EL CRITERIO SUBJETIVO CONSTITUYE ELEMENTO ESENCIAL AL DERECHO MERCANTIL:

Casi todos los autores nacionales afirman:

 La aparición del criterio objetivo constituye un paso muy importante para la evolución histórica del derecho mercantil.

ESPINOSA: piensa que el criterio objetivo constituye una desviación en el proceso de evolución del derecho mercantil.

Y este debe ser abandonado obligatoriamente para permitir el desarrollo del derecho comercial.

ACTO OBJETIVO: es una invención francesa producto de un concepto equivocado, es de un origen puramente político.

 Carlos Alberto Velázquez dice “el carácter objetivo del derecho comercial ha fracasado por ello es necesario volver a la naturaleza subjetiva del derecho comercial”.

Lo que detuvo la evolución del derecho mercantil fue:

 Consolidación de estado

 La cancelación del poder que tenían los gremios para crear costumbre.

 Eliminación física de los gremios.

Producto de la costumbre:

 Los pronunciamientos de los tribunales de un comercio

 Practica negocial.

 Cuando se adaptó el acto objetivo se pensó que la costumbre carecía de relevancia. Se constituyó entonces la necesidad de permitir el desarrollo del derecho mercantil por los mismos métodos que hasta ahora se habrá utilizado Y por ello dudaron que las primeras codificaciones no fueran más que recopilación de las normas creadas por la costumbre.

EL ACTO OBJETIVO: apareció como una forma de protección de los intereses democráticos, pues lo que se quería era evitar el mantenimiento del derecho que no es parte de la creación del estado.

 Al proteger ciertos de estos actos en las codificaciones muchos autores y redactores cometieron el error de incluir actividades generalizadas de la vida cotidiana de las personas. Pues la vida cotidiana de las personas gira en torno a la realización de actos mercantiles y cuando una conducta es cotidiana de la sociedad debería ser regulada por el civil.

 Dice espinosa que en realidad el código de comercio no es el de los negociantes y empresarios, Es tan solo un estatuto que regula algunos contratos generalizados de tal forma que han perdido su especialidad y profesionalidad.

En esta parte espinosa concluye que el criterio subjetivo es realmente importante para el derecho comercial , pues los empresarios y la sociedad necesitan que al empresario se le permita desenvolverse dentro de estrictas reglas , además buscan que se entiendan cuales son realmente las necesidades de ellos los empresarios en cuanto a sus actividades.

IV. LA RECIENTE EVOLUCION: EL REGRESO DEL CRITERIO SUBJETIVO:

 Código alemán de 1787 (en vigor desde 1900), a partir de este se ve el regreso del criterio subjetivo o también llamado de la profesionalidad. La orientación propuesta por este código también se ve en el código italiano de 1942. Esta tendencia ha ido tomando cada vez más fuerza pues hoy en día ha constituido un fundamento bastante importante para la lex mercatoria y el derecho mercantil internacional.

• Cada modelo de producción genera un tipo de derecho.

• Cada modelo de organización social requiere de una determinada forma de expresión jurídica.

 Surgen autores como legar el cual nos dice que el derecho tiene una única fuente formal y esta es la voluntad estatal.

EL OBJETO DEL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORANEO: Regular las actividades de quienes profesionalmente realizan actividades económicas, mercantiles o industriales, sin que se trate del resurgimiento de un derecho profesional como el que existía en la edad media y que vivió hasta la revolución francesa.

CRITERIO SUBJETIVO: Por este los empresarios profesionales adquieren reglas especiales. Reglas que son dinámicas, ajustadas a las necesidades reales, exigentes y estrictas.

V. ¿QUÉ ES LA COSTUMBRE MERCANTIL?

MIGUEL BETANCOURT REY “la costumbre es como la ley, una norma general obligatoria y permanente.”

COSTUMBRE: viene del latín consuescere y significa estar acostumbrado. Esta tiene relevancia cuando permite crear normas jurídicas

PARA JOSSERAND LA COSTUMBRE ES: “toda fuente de derecho distinta de la ley, tomando la palabra ley en su más amplia acepción; el derecho consuetudinario es la parte del derecho que nace espontáneamente de la conciencia colectiva, fuera del canal de los poderes constitucional, legislativo y reglamentario".

 Josserand une la costumbre y la jurisprudencia y las hace indisolubles

DICE ENTONCES QUE LA COSTUMBRE ES DE DOS TIPOS:

NORMATIVA: Esta es aquella que debe contener una regla de derecho autónoma con carácter obligatorio.

INTERPRETATIVA: Permite calificar el alcance de una norma positiva existente.

JURISPRUDENCIA: Derecho consuetudinario moderno, es una manifestación externa del poder normativo de los tribunales en materia comercial.

CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE SEGÚN LA POSICIÓN FRENTE A UN TEXTO POSITIVO:

 COSTUMBRE SECUNDUM LEGEM (SEGÚN LA LEY O CONFORME A LA LEY): Es aquella que existe como consecuencia misma del texto positivo que la invoca o autoriza.

No es de gran relevancia para el derecho mercantil pues ella no subsiste sin una norma que la autoriza e invoca.

 COSTUMBRE PRAETER LEGEM (MÁS ALLÁ DE LA LEY O EN AUSENCIA DE LA LEY): Es aquella que llena lagunas del derecho escrito

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