Teoría De Los DDFF

ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, 607 pp.*

Desde 1968, época en que Robert Alexy estaba matriculado en derecho en la Universidad de Gotinga, también lo estaba en la Facultad de Filosofía. Cuando decidió escribir su tesis doctoral Teoría de la argumentación jurídica, Alexy afirma que hizo de la filosofía del derecho su profesión.1 De ahí que la obra que ahora reseñamos, Teoría de los derechos fundamentales pertenezca a esta área de estudio del derecho. La misma fue presentada por Alexy a fin de obtener su habilitación en la Facultad de Derecho de la Universidad Georg August, de Gotinga, Alemania.

El objeto de la obra es "dar respuestas racionalmente fundamentadas a las cuestiones vinculadas con los derechos fundamentales" (p. 254.). En su Teoría de los derechos fundamentales, Alexy propone investigar estructuras tales como la de conceptos de derechos fundamentales, la influencia de los derechos fundamentales en el sistema jurídico y la fundamentación de los derechos fundamentales. El autor señala que su material más importante es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. Dicha teoría se guía por la pregunta ¿cuál es la decisión correcta desde el punto de vista de los derechos fundamentales y de la fundamentación racional de los derechos fundamentales? (p. 39).

Para Alexy, una característica de su Teoría es que con el análisis lógico se puede librar a la ciencia de los derechos fundamentales, al menos en parte, de la retórica política y de los vaivenes de la lucha de las concepciones del mundo (p. 45). Alexy afirma que no pretende crear una "matemática del derecho", en palabras de Jhering, sino tomar del "manejo lógico" lo que hay en él de correcto e indispensable para la jurisprudencia. En este sentido, el autor afirma que la teoría estructural que propone continúa la tradición analítica de la jurisprudencia de conceptos (p. 46).

Para Alexy, toda aseveración acerca de la existencia de un derecho fundamental, presupone la vigencia de una norma de derecho fundamental. Así, el autor afirma que está evitando tomar posición respecto al problema clásico de si ha de darse prioridad a la norma objetiva o la norma subjetiva, al derecho o al deber ser, que son cuestiones de contenido (p. 48, nota al pie 2).

El autor designa a las normas de derecho fundamental expresas como aquéllas directamente establecidas por las disposiciones de la Ley Fundamental (lo equivalente a la Constitución) alemana, (artículos 1 a 9, 20 párrafo 4, 33, 38, 101, 103 y 104) (p. 65). Además existen normas de derecho fundamental que no están establecidas directamente por el texto constitucional, sino que más bien están adscritas a las normas expresas. Estas normas adscritas son aquellas para cuya adscripción a una norma de derecho fundamental expresa es posible dar una fundamentación iusfundamental (lógicamente) correcta. Por tanto, para que una norma adscrita sea o no una norma de derecho fundamental, depende de que sea posible una argumentación iusfundamental para ello. Sin embargo, el mismo Alexy señala que las reglas de fundamentación iusfundamental no definen ningún procedimiento que en cada caso conduzca a un solo resultado. De aquí que el autor admita que en muchos casos, existe incertidumbre acerca de cuáles pueden ser normas adscritas de derecho fundamental (pp. 70 a 72).

Ahora bien, una norma de derecho fundamental, según su estructura puede ser principio o regla (p. 83). Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes. Por lo tanto los principios son mandatos de optimización. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces hay que hacer exactamente lo que ella exige. Por tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo posible, tanto en lo fáctico como en lo jurídico. La diferencia entre regla y principios no es de grado, sino cualitativa (pp. 86 y 87).

Cuando existe un conflicto entre reglas, hay dos formas de solucionarlo. La primera es introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto. La segunda es declarando inválida por lo menos una de las reglas, a través de reglas tales como lex posterior derogat legi priori o lex specialis derogat legi generali, aunque también es posible proceder con la importancia de las reglas en conflicto. En todo caso, la decisión que se toma para solucionar un conflicto de reglas es una decisión acerca de la validez de alguna de ellas (p. 88).

El conflicto o colisión entre principios no es un problema que se resuelve haciendo que un principio invalide a otro, sino ponderando a qué principio se le debe dar un mayor peso específico. En este sentido, el autor habla de que bajo ciertas circunstancias, un principio precede a otro. A ésto Alexy llama la ley de colisión (p. 89).

Esta ley de colisión es de fundamental importancia en la Teoría de Alexy, ya que refleja que los principios en primer lugar, son mandatos de optimización entre los cuales no existen relaciones absolutas de precedencia y en segundo lugar, que se refieren a acciones y situaciones que no son cuantificables (p. 95).

El autor hace notar que la Ley Fundamental alemana al parecer establece por lo menos un principio absoluto, al señalar en el artículo 1o. párrafo 1, frase 1 de la Ley Fundamental: "La dignidad humana será inviolable".2 Para abordar esta cuestión, el autor afirma que la norma de dignidad humana puede ser tratada como regla o como principio (p. 106).

Cuando la norma de la dignidad humana es tratada como regla, la cuestión es si la norma es violada o no, si se lesiona o no la dignidad humana. Sin embargo, dado que para Alexy la norma de la dignidad humana es vaga, existe un amplio espectro de posibles respuestas a esta pregunta. El autor cita un fallo del Tribunal Constitucional [BVerfGE 30, 1 (25)], en el que se dice que no es posible dar una respuesta general a la pregunta de en qué circunstancias se viola la dignidad humana, sino que hay que tener en cuenta el caso concreto. Con base en este fallo, el autor afirma que existe la posibilidad de ponderación (p. 107). Alexy, sin embargo, afirma que la regla de la dignidad humana sí es absoluta, pero "que debido a su apertura semántica, no necesita una limitación con respecto a ninguna relación de preferencia relevante" (p. 108).

Por lo que se refiere al principio de la dignidad humana, Alexy dice que el mismo no es absoluto. El hecho de que bajo determinadas condiciones, dicho principio preceda a todos los demás

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