Constitucionalismo

Teorías positivas de la pena

Según Zaffaroni todas las teorías positivas de la pena son falsas y ésta no es un bien para nadie ni un bien para la sociedad, y que demuestra lo irracional de la sociedad moderna. En la pena predomina el prejuicio y la ignorancia.

Desde 1830, con Anton Bauer, hasta la actualidad las teorías positivas de la pena son mas o menos las mismas y se las expone del mismo modo. Todas postulan que cumplen una función de defensa de la sociedad. Encontramos diferentes teorías, entre ellas la absoluta (Kant y Hegel) que se basa en deducciones y se materializa mediante la pena talional pero no constituyen ninguna justificación de la pena en si misma sino al servicio de la defensa social (venganza); otras teorías son las relativas, estas son las más difundidas, le asignan a la pena funciones practicas y verificables, pueden ser de prevención general (la sociedad como destinataria) que a su vez se divide en positiva y negativa; o de prevención especial (el individuo como destinatario) que también se divide en positiva y negativa.

Zaffaroni también dice que hoy casi nadie sostiene cualquiera de estas teorías en forma pura y que se ´pretende combinarlas basándose en varias proposiciones falsas y que a la hora de legitimar el castigo la autoridad no dudó en recurrir a paginas de discursos abiertamente genocidas.

Entonces la legitimación de la pena serviría tanto como para prevención especial y general como de carácter retributivo. Esto le permitiría a los jueces imponer la pena que quieran con total arbitrariedad, tendría un objetivo de poder.

Todas las teorías positivas ignoran la fuerte selectividad con la q operan las agencias encargadas de la selección de casos q van a ser procesados en el sistema penal, selectividad q constituye un factor imprescindible para explicar el funcionamiento de cualquier sistema penal.

Zaffaroni dice q hay q limitar a la agencia judicial, se debe minimizar el uso de maquinarias de violencia activadas por el estado, en proteccion de aquellos en posicion o estado de vulnerabilidad.

Ferrajoli afirma que la justificación del Derecho penal se sostiene en un supuesto de prevención doblemente negativa: en primer lugar como medio de protección social, en el cual se evitaría que se cometan más delitos de los actuales y en segundo lugar: como herramienta de protección de los sujetos frente al poder punitivo estatal. También se puede observar que el autor sostiene que hacer desaparecer el Derecho penal puede ocasionar mayores perjuicios que aquellos que se pretende reparar, particularmente en épocas que el Derecho penal liberal se encuentra en crisis, y lo que se impone son medidas que tienden a negar el Derecho penal de garantías, optando por otros mecanismos informales de control social, más restrictivos aún de las libertades individuales.

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