Resumen Hart

HART

I PREGUNTAS PERSISTENTES.

1. Perplejidades de la teoría jurídica

¿Qué es Derecho?

Ha habido un interminable debate que ha intentado responder esta pregunta. En casi todas las partes del mundo que son concebidas como un país independiente, hay sistemas jurídicos que son, en líneas generales similares en estructura, a pesar de sus importantes diferencias.

Cualquier hombre culto podría establecer las semejanzas entre los sistemas jurídicos.

i) reglas que prohiben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar una pena.

ii) Reglas que exigen que indemnicemos quienes hemos dañado de ciertas maneras.

iii) Reglas que especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y obligaciones

iv) Tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido agredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar.

v) Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.

Es cierto que en Derecho existen casos dudosos acerca de su calidad jurídica como el derecho primitivo o el derecho internacional, pero ellos no constituyen el punto clave en la complejidad del término de Derecho.

Nuestra explicación esquemática no va más allá de plantear que en el caso típico van unidas normas jurídicas de tipo diverso. Esto es así porque tanto un tribunal como una legislatura, son a su vez CREACIONES DEL DERECHO. Solo cuando hay ciertos tipos de normas jurídicas que acuerdan a los hombres jurisdicción para decidir casos y autoridad para dictar reglas se constituye un tribunal o una legislatura. Por lo tanto esta forma de tratar el problema a través del “esquema” es inútil.

2. Tres problemas recurrentes

La característica general más destacada del derecho, es que su existencia significa que ciertos tipos de conductas dejan de ser optativos y pasan a ser obligatorios, el algún sentido. Sin embargo esta característica aparentemente simple no lo es en realidad porque dentro de la esfera de la conducta obligatoria, podemos distinguir diversas formas. El primer sentido de conducta obligatoria se presenta cuando a alguien se le obliga a hacer lo que otro le dice porque lo amenaza con consecuencias desagradables si se rehusa. “El asaltante ordena a su víctima entregarle el bolso y le amenaza con disparar. Así la persona se ve obligada a ello. A algunos les ha parecido claro que esta situación de de una orden respaldada por amenazas es la clave de la jurisprudencia (Austin).

La conducta deja de ser optativa y pasa a ser obligatoria →

Una ley penal puede asemejarse a la situación del asaltante en escala mayor. Y se podría pensar que la única diferencia sería que en el caso de las leyes las órdenes están dirigidas, por lo común a un grupo que comúnmente las obedece. Esta teoría constituye una deformación y una fuente de confusión aún en el caso de la ley penal ¿En qué difieren el derecho y la obligación jurídica de las órdenes respaldadas por sanciones y cómo están relacionados con ellas?

El problema 2 surge do una segunda manera en que la conducta deja de optativa para ser obligatoria. La reglas morales imponen obligaciones. Tal como un sistema jurídico contiene elementos conectados con los casos simples de órdenes respaldadas por amenazas así contiene elementos estrechamente conectados con ciertos aspectos de la moral Todos los sistemas jurídicos reproducen la sustancia de ciertas exigencias morales fundamentales Ej. asesinato o uso irresponsable de la violencia. Coincidencias entre prohibiciones del derecho y la moral. La idea de justicia parece unir ambos campos. Hablamos de “justicia de acuerdo con el derecho” y también de la “justicia o injusticia de las normas de derecho”

Esto sugiere que el derecho es mejor entendido como una rama de la moral y que es su congruencia con los principios de la moral y de la justicia lo que hace su esencia y no ser órdenes respaldadas por amenazas (doctrina crítica del positivismo jurídico heredado de Austin) ej una norma jurídica injusta no es una norma” suena a falsedad.

Pero esta teoría parece confundir una y otro tipo de conducta obligatoria y deja un lugar insuficiente para las diferencias de especie entre reglas morales y reglas jurídicas.

Problema 3 A primera vista puede parecer que un sistema jurídico consiste por lo menos es REGLAS, pero ¿Qué son las reglas? ¿Qué significa decir que una regla existe? ¿Los tribunales aplican realmente reglas o sólo fingen hacerlo?

Hay reglas de tipo muy diferente reglas jurídicas, de etiqueta, de juegos y reglamentos etc. y aún dentro de estas esferas las reglas pueden surgir de maneras diferentes. Así en el derecho hay distintos tipos de reglas; hay reglas obligatorias, reglas que prescriben la forma de llevar a cabo ciertos comportamientos tales como celebrar matrimonios, contratos, hacer testamentos etc.

Incluso dejando de lado los distintos tipos de reglas y solo considerando las reglas que obligan hay divergencias de opinión sobre qué significa afirmar que una regla obligatoria “existe”

Se debe abandonar la idea de que exista una regla solo significa que un grupo de personas se comporta como regla, es decir generalmente Hay que diferenciar entre dos situaciones sociales, la de mera conducta convergente y la de existencia de una regla social (“tener qué” y “deber”)

¿Cuál es la diferencia crucial entre la mera conducta convergente habitual en un grupo y la existencia de una regla de la que a menudo son signos las palabras ”tener que” y “deber”.

Hay distintas teorías. En el caso de las reglas jurídicas se ha sostenido a menudo que la diferencia crucial (elemento de “tener que” o “deber”) consiste en el hecho de que las desviaciones de ciertos tipos de conductas probablemente suscitarán una reacción hostil y, si se trata de reglas jurídicas, serán castigadas por funcionarios. En el caso de los meros hábitos, las desviaciones no dan lugar a castigo ni reproche. Está claro que la predecibilidad del castigo es un aspecto importante de las reglas jurídicas, pero no es una explicación exhaustiva del enunciado de que existe una regla social o del elemento de “tener que” o “deber” Tal versión predicativa está abierta a muchas objeciones: Si se examina la actividad del juez o de los funcionarios que castigan las desviaciones de las reglas jurídicas el juez, al castigar, toma a la regla como guía y a la trasgresión como la razón y justificación del castigo al transgresor. El juez no ve en la regla un enunciado un enunciado

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