ADMISIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LA INVERSIÓN

“ADMISIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LA INVERSIÓN”

El concepto de “admisión y establecimiento de la inversión” es considerado el tema central para el inicio de negociaciones de acuerdos internacionales en materia de inversión. La función de estos tratados es promover la entrada de flujos de inversión, la cual depende del grado de apertura o control que los países deseen adoptar en relación con la admisión y el establecimiento de la inversión.

La adopción de políticas de admisión y establecimiento de inversión extranjera depende de un sinnúmero de variables tales como: ventajas comparativas de localización, protección de sectores económicos estratégicos o industrias, acceso a otros mercados, transferencia de tecnología, fomento de las exportaciones, etc. La convergencia de estas variables en situaciones determinadas dan forma a las políticas adoptadas por los países receptores del capital en materia de admisión y establecimiento de IED.

En esta sesión, se analizarán las diversas opciones para la admisión y establecimiento de inversiones extranjeras y las medidas adoptadas por los países receptores de capital en sus legislaciones nacionales, así como en los acuerdos bilaterales, regionales y multilaterales de inversión.

I. INTRODUCCIÓN.

En circunstancias ordinarias y ante la ausencia de un tratado, un Estado no tiene obligación alguna de admitir a nacionales de otro Estado en su territorio y no incurre en violación de derecho internacional si los deporta.

Un extranjero admitido puede estar sujeto a restricciones durante su estancia y se encuentra sujeto de manera general al régimen jurídico aplicable a los nacionales, salvo la existencia de regímenes especiales aplicables a extranjeros. Por ejemplo, los extranjeros pueden tener restricciones para participar en actividades comerciales o económicas para adquirir bienes inmuebles o para participar en elecciones o tomar cargos públicos.

Derivado de dicho principio, los Estados tradicionalmente se han reservado el derecho absoluto, reconocido por el derecho internacional, sobre el control de la admisión y el establecimiento de inversiones extranjeras en sus territorios. Sin embargo, en los dos últimos decenios se ha producido una liberalización generalizada de las leyes y reglamentos aplicables a la inversión extranjera. Esa liberalización del régimen de la inversión extranjera es parte de una reforma de políticas económicas que abarca también la liberalización del comercio.

Entre las medidas adoptadas figuran:

• La simplificación de las condiciones de admisión de la IED;

• La apertura de sectores estratégicos a la inversión extranjera;

• La imposición de restricciones mínimas a la participación extranjera en el capital de las empresas.

En el plano internacional, las disposiciones relativas al acceso de las inversiones extranjeras al mercado doméstico son el común denominador en los acuerdos internacionales de inversión. Sin embargo, no siempre establecen disposiciones uniformes que ofrezcan a inversionistas extranjeros derechos irrestrictos y absolutos para su admisión y establecimiento. La regulación de entrada y establecimiento de inversiones contenida en acuerdos internacionales puede comprender: la obligación del inversionista de adquirir partes sociales en inversiones locales; limitaciones a los porcentajes en la adquisición y control de las inversiones; restricciones absolutas o parciales en determinados sectores económicos, etc.

II. MODALIDADES PARA LAS ETAPAS DE ADMISIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LAS INVERSIONES (PRE-ESTABLECIMIENTO Y POST-ESTABLECIMIENTO)

En los tratados internacionales en materia de inversión, ya sean en la forma de acuerdos bilaterales (APPRIs) o capítulos de inversión de tratados de libre comercio, se debe establecer de manera clara y precisa desde qué momento los estados se obligan a otorgar a los inversionistas y sus inversiones la protección consignada en tales acuerdos.

• En la etapa de pre-establecimiento, el Estado receptor se obliga con el inversionista a otorgar la protección consignada en el acuerdo, tanto en la etapa anterior como en la etapa posterior al establecimiento de la inversión; es decir, incluso desde que el inversionista pretende realizar la inversión (i.e. APPRIs suscritos por Estados Unidos, TLCAN, MERCOSUR). En estos casos, se puede estar otorgando un “derecho al establecimiento”. En este caso el Estado debe establecer los términos y condiciones en el propio tratado respecto de dicho “derecho al establecimiento”.

• En la etapa de post-establecimiento normalmente se determina que la inversión se debe admitir y establecer de acuerdo a las leyes, reglamentos y políticas internas del país receptor (como ocurre en la mayoría de los APPRIs en vigor) para gozar de la protección otorgada por el acuerdo, esto es, que no se concede un “derecho al establecimiento” sino sólo se otorgan derechos una vez admitida la inversión.

III. FORMAS DE ADMISIÓN Y ESTABLECIMIENTO .

Los modelos comúnmente adoptados para el control de la inversión en tratados y acuerdos internacionales son:

• El modelo de control de la inversión, donde ésta se admite de acuerdo con la legislación nacional del país receptor (APPRIs).

• El modelo de Trato Nacional/Nación Más Favorecida (TN/NMF), el cual ofrece derecho de entrada y establecimiento basado en lo mejor del TN o NMF (régimen de puerta abierta), sujeto sólo a listas negativas de industrias, actividades o sectores reservados, para las cuales tales derechos no aplican.

• El modelo de liberalización selectiva, el cual ofrece derechos limitados a la entrada y establecimiento, i.e. sólo en industrias que están incluidas en una lista positiva de sectores o actividades por acuerdo de los Estados contratantes y de manera individual, es decir, país por país (el AGCS es el ejemplo más significativo de este modelo).

• Algunos estudios mencionan la existencia de un modelo “híbrido” donde se pueden adoptar diversas formas sobre los modelos antes mencionados, de acuerdo con necesidades específicas o ventajas comparativas de los Estados receptores. Sin embargo, este modelo puede tener ciertas dificultades ya que algunas formas pueden ser incompatibles o difíciles de adaptar .

IV. CLÁUSULAS RELATIVAS A ADMISIÓN Y ESTABLECIMIENTO EN LOS ACUERDOS INTERNACIONALES SOBRE INVERSIÓN.

1. Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones.

Los APPRIs son los acuerdos internacionales

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