LAS GRTADES CLAUSULAS EXHORBITANTES

uan Ángel Palacio Hincapié, citando a Georges Vedel, da un concepto de lo que debe entenderse por cláusula exorbitante: “son estipulaciones cuyo objeto es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o comerciales”[1].

Mediante las cláusulas excepcionales, se confiere a una de las partes facultades de supremacía sobre la otra, que son ajenas a la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, razón por la cual son extrañas en las convenciones de los particulares, ya que obedecen a prerrogativas que el ordenamiento jurídico confiere exclusivamente a las Entidades Públicas. Es la ley la que permite a la entidad terminar el contrato unilateralmente, modificarlo o interpretarlo, o imponer sanciones para asegurar el cumplimiento del contrato.

Por tanto, dichas cláusulas exorbitantes no derivan su fuerza vinculante del contrato, ella existe fuera de él, pues se deriva del mismo ordenamiento jurídico, es la norma superior, la ley, la que le da esa supremacía que ostenta la Administración, le otorga los poderes que le permiten actuar en protección del interés general y le señala las pautas para su ejercicio.

Mediante ellas, se confiere a una de las partes facultades de supremacía sobre la otra, que son ajenas a la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, razón por la cual son extrañas en las convenciones de los particulares, ya que obedecen a prerrogativas que el ordenamiento jurídico confiere exclusivamente a las Entidades públicas. Es la ley la que permite a la entidad terminar el contrato unilateralmente, modificarlo o interpretarlo, o imponer sanciones para asegurar el cumplimiento del contrato.

Por tanto, dichas clausulas exorbitantes no derivan su fuerza vinculante del contrato, ella existe fuera de él, pues se deriva del mismo ordenamiento jurídico, es la norma superior, la ley, la que da esa supremacía que ostenta la administración, le otorga los poderes que le permiten actuar en protección del interés general y le señala las pautas para su ejercicio.

Poder sancionatorio:

En el ejercicio de los poderes de la administración, esta puede sancionar al contratista de muy diversas maneras. Citando a Juan Ángel Palacio, nos explica que se sanciona a dicho contratista “pecuniariamente dejando viva la relación contractual, o quitándole la vida jurídica al contrato mediante la caducidad o la declaración de incumplimiento, decisiones que a la vez llevan envuelta la sanción pecuniaria derivada de la efectividad de la cláusula penal”[2].

Por eso es importante resaltar que los poderes exorbitantes no buscan siempre sancionar ni servir de medio de retaliación contra el contratista, por el contrario, se dirigen en la mayoría de los casos a enderezar su conducta para que el objeto del contrato se cumpla cabalmente, impidiendo cualquier desviación, o la parálisis del mismo, que afectaría el buen servicio.

Palacio, citando a RIVERÓ, señala que se sintetizan las sanciones que pueden aplicarse al contratista, dividiéndola en tres tipos[3]:

1.    Sanciones pecuniarias, sean estipuladas en el propio contrato, y funcionan automáticamente cuando se produce la falta prevista (penalidades contractuales, normalmente de una cantidad determinada por día de retardo), sean calculadas inmediatamente después, en función del daño sufrido (compensación por daños y perjuicios)

2.    Sanciones destinadas a asegurar la ejecución a pesar de la falta del contratante, la administración lo sustituye, al menos provisionalmente, y toma ella misma en sus manos la ejecución, pero haciendo recaer en el contratante los gastos de su intervención: gestión por el estado, ejecución en defecto (suministro o muebles), secuestro (concesión).

3.    Sanciones que ponen fin al contrato sin ninguna indemnización: rescisión por error (contratos), caducidad o prescripción (concesión).

La declaración de caducidad del contrato, en ciertos casos no tenía como finalidad sancionar al contratista, sino que obedecía a la ocurrencia de ciertos eventos que por disposición de la ley, conducían a la inevitable terminación del vínculo, por su sola presencia, como es el caso de la muerte del contratista cuando no se ha previsto que el contrato continúe sus herederos, en la incapacidad permanente del contratista, etc. Eventos que por carecer de esa fuerza sancionatoria hoy, solo dan lugar a la terminación unilateral del contrato que no tiene las consecuencias que se derivan de la caducidad, pues es de anotar que para muchos tratadistas, la caducidad es por su naturaleza una medida represiva utilizada por la administración pues se declara cuando el contratista incurre en incumplimiento de las obligaciones esenciales por hechos que le sean imputables, y por tanto los casos que se han enunciado no se someten a la caducidad sino que se tratan como una revocación por razones de oportunidad.

Las cláusulas excepcionales en la ley 80:

La ley 80 de 1993 consagra en el artículo 14: “para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

“1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, (…) interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado, y cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

(…)

2. Pactarán las clausulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.”

Palacio Hincapié, señala que “La existencia de estas clausulas asegura al Estado que el contrato pueda llegar a su fin, permitiendo que oriente la interpretación de las clausulas del mismo para su ejecución, o que las modifique, si fuere necesario y que finalmente lo dé por terminado unilateralmente en los eventos en que se presente una de las causales establecidas para ello”.[4]

Pero igualmente le autoriza a que, ante el incumplimiento grave de las obligaciones del contratista, que permita prever la paralización del contrato o que éste no llegará a su fina, pueda declararse la caducidad del mismo, máxima sanción que recibe un contratista y que, por lo tanto, únicamente puede aplicarse cuando la Entidad deduce que ya no podrá cumplirse con el objeto pactado o que ese incumplimiento impedirá que se termine su ejecución, o cuando su ejecución tardía hace que el fin perseguido con la obra, el suministro, o la prestación del servicio no servirá a la comunidad, resultando inconveniente.

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