La Costumbre Mercantil

LA COSTUMBRE MERCANTIL EN LA ACTIVIDAD INMOBILIARIA

SEMINARIO LAS COSTUMBRES MERCANTILES CERTIFICADAS POR LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA

MARIA ISABEL SILVA NIGRINIS PRESIDENTA EJECUTIVA LONJA DE PROPIEDAD RAIZ DE BOGOTA 2007

INTRODUCCIÓN La costumbre mercantil cobra una importancia fundamental para las relaciones jurídicas que se establecen en el sector inmobiliario. Ciertamente, en un mercado donde la mayoría de las prácticas se han generado de manera consuetudinaria, la costumbre mercantil viene a constituirse como fuente de derecho, teniendo la misma autoridad y validez de la ley en los casos en que ésta no exista, o supliendo la voluntad de las partes cuando nada pactaron al respecto. En materia inmobiliaria, donde el mercado actualmente va a pasos más adelantados que las normas jurídicas escritas, se hace necesario retomar el papel normativo de la costumbre para regular toda la gama de nuevas situaciones que exige un sector en continuo crecimiento. Vale la pena entonces, redimensionar la importancia de la costumbre mercantil como fuente de derecho de las actividades inmobiliarias, en un mercado cada vez más dinámico y tendiente a nuevas alternativas negociales, a las cuales, debe responder el ordenamiento mercantil. I. LA ACTIVIDAD INMOBILIARIA Y EL ACTO DE COMERCIO La actividad inmobiliaria en un sentido amplio, está compuesta por todas las operaciones realizadas sobre bienes inmuebles. Esta definición comprende el ejercicio de derechos reales como personales, ejecutados mediante contratos de compraventa, arrendamiento,construcción, administración, corretaje, etc. En esta primera acepción, la actividad inmobiliaria comprende operaciones que pueden ser realizadas por particulares con la aplicación de las normas civiles, tal es el caso del carácter eminentemente civil de una compraventa o de un arrendamiento con destino a vivienda, o la constitución del régimen de propiedad horizontal con uso exclusivamente residencial. Sin embargo, actualmente la mayoría de las operaciones relacionadas sobre inmuebles componen la realización de actividades comerciales. En otras palabras, por mayor fundamento civil que pretenda tener el negocio jurídico realizado sobre la finca raíz, siempre estará directa o indirectamente relacionado con la realización de actos de comercio. La actividad inmobiliaria, en una segunda acepción, comporta de manera inequívoca la realización de actos de comercio. Esta afirmación se traduce en un ejercicio profesional de quien la adquiere la calidad de comerciante.

En efecto, con fundamento en el sistema objetivo adoptado por el Código de Comercio Colombiano, son comerciantes las personas que se ocupan profesionalmente de algunas de las actividades que la ley considera mercantiles. (Artículo 10 C. de Co.) Aunque desde el punto de vista jurídico es difícil dar una definición de “acto de comercio” la ley enumera las actividades mercantiles que lo constituyen. Así, el Código de Comercio en su artículo 20 enumera de manera enunciativa los principales actos de comercio, teniendo como criterio distintivo la interposición, es decir la intermediación en el

cambio de bienes y servicios y el ánimo de lucro, entendido como la búsqueda de un provecho pecuniario. La actividad inmobiliaria comporta la realización de actos jurídicos típicamente mercantiles, con los elementos mencionados de interposición y ánimo de lucro. El numeral 1 del artículo 20 prevé, pues, la grafía más elemental de la actividad inmobiliaria: “la enajenación de un bien a título oneroso con destino a enajenarlo de igual forma”. Esta primaria dinámica comercial es de especial importancia en la actividad inmobiliaria, pues, como puede evidenciarse, incluye a los inmuebles como objeto de transacciones comerciales. El Código de Comercio de 1887 restringía únicamente a las operaciones realizadas sobre bienes muebles los actos de comercio, dejando de lado las posibles transacciones con ánimo especulativo realizadas sobre inmuebles. Con la expedición de la nueva legislación en 1971 se omite en su redacción la palabra mueble para dar cabida a las operaciones comerciales sobre todo tipo de bienes (muebles o inmuebles) El nuevo Código avanza, por el mismo dinamismo social, para considerar objetos susceptibles del comercio a los bienes inmuebles. Ciertamente, los bienes inmuebles habían sido el soporte de la propiedad privada y del derecho de dominio en general, sometidos a la máximas protecciones estatales, que en algunos casos, con fundamento en el carácter absoluto de la propiedad sobre bienes inmuebles, restringían su utilización como objeto de transacciones comerciales. En numeral 2 del citado artículo 20 menciona otros actos de especial

importancia para la actividad inmobiliaria: la adquisición de bienes muebles para arrendarlos, el arrendamiento subsiguiente y el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, junto con el subarriendo correspondiente. En esta caso, es típicamente comercial la figura del subarriendo de toda clase de bienes (incluidos los inmuebles) por subyacer la

figura de la intermediación. No ocurre lo mismo en el arrendamiento de inmueble, pues la ley reafirma su carácter eminentemente civil, especialmente el arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda. Diferente es el caso de arrendamiento de local comercial y el subarriendo, que como adelante se analizará, se rige por las normas mercantiles. En el numeral 8 el Código de Comercio prevé importantes operaciones que tienen especial incidencia en la actividad inmobiliaria, específicamente, en lo relativo a la administración de inmuebles: el corretaje, la agencia y la representación. Tales actividades, tienen su regulación en la legislación atendiendo su carácter eminentemente profesional. El numeral 17 recoge de manera genérica, pero igualmente aplicable por esencia a la actividad inmobiliaria, las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes (muebles o inmuebles). En el mismo sentido, el numeral 15 otorga la calidad de actividad mercantil a las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones, u ornamentaciones, siendo la actividad de la construcción una actividad inmobiliaria por excelencia.

Finalmente, existen actos conexos con la actividad inmobiliaria que la ley tipifica como mercantiles, tal es el caso de las empresas aseguradoras (numeral 10) y la negociación de títulos valores. (numeral 6). No obstante la amplitud de esta enumeración, existen otras actividades inmobiliarias, que si bien no están contempladas en la lista del artículo 20, son actividades típicas mercantiles y de recurrente uso en la actividad. Tal es el caso de la fiducia en su modalidad inmobiliaria, los contratos

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