EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO

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A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho Natural oponiendo su concepto, alcances e influencia a aquellos del derecho positivo. Ambos representan las dos caras de una misma moneda. Son los contrarios dialécticos con los que se ha entendido cabalmente la noción del derecho en tanto que ordenamiento jurídico.

Para entender mejor sus significados y delimitaciones veremos un poco el inicio de la utilización del término derecho positivo y el significado que el derecho positivo tuvo para algunos autores, con lo cual entraremos a definir las características principales que forman su concepto global.

Luego, definiremos los contornos del derecho natural, haciendo un recuento sucinto de lo que esa noción ha significado a lo largo de la historia de los pueblos como el griego y el romano, lo que se entendió como tal en el medioevo y la proyección actual de su concepto según tesis contemporáneas.

Derecho Positivo

Conceptos y definiciones

El adjetivo POSITIVO parece haber sido utilizado la primera vez por CALCIDIO -siglo IV- al hablar de justicia natural y justicia positiva.

Posteriormente PIERRE ABELARD -1079 a 1142- utilizó también la expresión ius positivum.

DEL VECCHIO lo define como el sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico.

LEGAZ Y LACAMBRA dice que es una realidad social con las características propias de lo social.

Estas ultimas definiciones pecan por ser demasiado amplias al punto de permitir incluir en ellas el concepto de Derecho Natural.

GASTON JEZE lo define como el conjunto de soluciones que en un determinado país, en cierto momento, los Tribunales reconocen como reglas de conducta social. Se le critica diciendo que no se puede limitar el concepto de DP por país y que si solo es el reconocido por los tribunales se le estaría imputando a ellos la calidad de legisladores.

Las anteriores definiciones NO consideran uno de los aspectos primordiales en tratándose del DP: el origen de su creación, su propio creador que es ni más ni menos que el propio HOMBRE, EL SER HUMANO.

El crea ese Derecho por medio de los órganos estatales u internacionales para que rija a un determinado grupo humano.

Así tenemos que el DP es creado o reconocido por el estado a

través de sus órganos, imponiéndolo de esta manera a una sociedad. La obligatoriedad del DP radica en que es un derecho VALIDO, creado o reconocido por las instituciones estatales o supraestatales y cuyos preceptos deben ser acatados o cumplidos y en todo caso no violados por la sociedad que rige.

Pero NO todo derecho válido es DP.

Antes de entrar en el tema de la VALIDEZ relacionada con el DP, digamos que este se crea por el estado pero teniendo en cuenta determinados factores que influyen o intervienen en esa elaboración. Sobre esos factores intervinientes existen dos teorías principales que veremos.

Factores que intervienen en la elaboración del Derecho Positivo

Teoría de F. GENY

En la elaboración del DP se pueden distinguir dos partes: A- La parte Científica; y B- La parte Técnica.

A- La parte Científica: Se concreta al estudio de 4 elementos, "datos" o "donées": -El dato Real: son los datos de la naturaleza tanto física como humana, las condiciones de hecho en las que se encuentra esa parte de la humanidad que el DP va a regir. -El dato Histórico: Se refiere a la historia de ese pueblo al que va dirigido el DP, se refiere a lo vivido por esa gente en un tiempo determinado. -El dato Racional: Representa la idea del Derecho Positivo, los parámetros de la justicia, la equitatividad, el bien. -El dato Ideal: Este obra sobre los anteriores en el sentido que los orienta, los moldea hacia las aspiraciones humanas mas sentidas, con el fin de obtener su progreso, su avance y a la vez la evolución del DP.

B- La parte Técnica: Es lo que sigue cronologicamente al estudio de los anteriores elementos. Es la "parte menuda", si se nos permite el término. La labor de confeccionar, redactar, estructurar y en fin de expedir las normas jurídicas. Aquí intervienen diversos factores de la técnica legislativa. Esta parte encierra todos esos elementos de los que se vale el legislador para la confección de las normas: Términos, palabras, presunciones, ficciones, solemnidades, procedimientos, exposición de motivos, etc.

Teoría de P. ROUBIER

La elaboración del contenido de la regla positiva debe pasar por el estudio de los elementos o datos de la vida en sociedad y por la consideración y aplicación del concepto de Justicia.

Los datos de la vida social se representa en los factores económicos, políticos o sociales y religiosos o morales. Los factores económicos desempeñan un papel primordial por cuanto ellos practicamente determinan la mayor parte de las relaciones interpersonales.

Sin embargo esos datos de la vida en sociedad no proporcionan más que "un conjunto de instituciones y prácticas, a las cuales debe imprimirse un carácter de justicia, para que tengan la autoridad de reglas del derecho..."

Resumiendo un poco podemos concluir parcialmente que el DP es un conjunto de normas jurídicas elaboradas por el hombre, más precisamente por un órgano estatal o interestatal, o reconocidas por estos, con apego a los procedimientos formales, y que en la actualidad están vigentes o son de obligatorio cumplimiento para un grupo social.

Teoría de los Tres Círculos de GARCIA MAYNES

EDUARDO GARCIA MAYNES tiene una visión particular del derecho positivo, del derecho natural y de la vigencia del derecho.

Sostiene que el orden vigente esta compuesto por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica, como también por "los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones judiciales y administrativas, contratos, testamentos, etc)".

El derecho natural es un "orden intrinsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo..." La diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo en cuanto intrinsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o la injusticia de su contenido. La validez del segundo encuéntrase condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es

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