4 TESIS EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

FERRAJOLI

1. 4 TESIS EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

• La primera remite a la radical diferencia de estructura entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales, concernientes los unos a enteras clases de sujetos y los otros a cada uno de sus titulares con exclusión de todos los demás. Esta diferencia a estado oculta gracias a la expresión de derechos subjetivos. Para designar situaciones subjetivas heterogéneas entre si y opuestas en varios aspectos: derechos inclusivos y derechos exclusivos, derechos universales y derechos singulares, derechos indisponibles y derechos disponibles.  Y se explica con las dos categorías de derechos: filosofía iusnaturalista y contractualista
• La segunda tesis es que los derechos fundamentales, al corresponder a intereses y expectativas de todos, forman el fundamento y el parámetro de la igualdad jurídica y por ello de la dimensión sustancial de la democracia, previa a la dimensión política o formal de esta, fundada sobre los poderes de la mayoría. Esta dimensión no es otra cosa que el conjunto de las garantías aseguradas por el paradigma del Estado de derecho.
• La tercera tesis se refiere a la actual naturaleza supranacional de gran parte de los derechos fundamentales. Los derechos de ciudadanía forman solamente una subclase. Las propias constitucionales estatales confieren muchos de estos derechos con independencia de la ciudadanía. En particular, y sobre todo, después de su formulación en convenciones internacionales recibidas por las constituciones estatales o en todo caso suscritas por el Estado, se han transformado en derechos supraestatales: limites externos y ya no solo internos a los poderes públicos y bases normativas de una democracia internacional muy lejos de ser practicada pero normativamente prefigurada por ellos
• La cuarta tesis, tiene que ver con las relaciones entre los derechos y sus garantías. Los derechos fundamentales, consisten en expectativas negativas o positivas a las que corresponden obligaciones o prohibiciones. Garantías primarias a estas obligaciones y a estas prohibiciones, y garantías secundarias a las obligaciones de reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos. Frente a la tesis de la confusión entre los derechos y sus garantías, que quiere decir negar la existencia de los primeros en ausencia de las segundas, sostendré la tesis de su distinción, en virtud de la cual la ausencia de las correspondientes garantías equivale, en cambio, a una inobservancia de los derechos positivamente estipulados.
• Karl Friedrich von Gerber, afirmo en una monografía de derechos públicos, que estos no son sino una serie de efectos de derecho público, radicados, no tanto en la esfera jurídica del individuo, como sobre todo en la existencia abstracta de la ley. Estos son elementos orgánicos constitutivos de un Estado concreto y por ello, considerados desde la perspectiva de los individuos, efectos reflejos del poder estatal. Se trata de una tesis que será hecha por la doctrina del derecho público de finales del siglo pasado en su totalidad y que contradice no solo el paradigma iusnaturalista de los derechos fundamentales, sino también el paradigma constitucional, que al positivizar los derechos los ha configurado como vínculos y limites a los poderes públicos en su conjunto.
• Thomas Marshall distingue tres clases en el conjunto de tales derechos: derechos civiles, los derechos políticos y los derechos sociales, concebidos todos como derechos no de la persona o de la personalidad, sino del ciudadano o de la ciudadanía.
• Hans Kelsen configura al derecho subjetivo como un mero reflejo de una obligación jurídica y afirma: tener un derecho subjetivo es encontrarse jurídicamente facultado para intervenir en la creación de una norma especial, la que impone la sanción al individuo que ha cometido el acto antijurídico o violado su deber. Se resuelve en la identificación de los derechos fundamentales con sus garantías y en particular con las que he llamado garantías secundarias, con su accionabilidad en juicio: un derecho formalmente reconocido pero no justiciable, un derecho inexistente.

1. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS PATRIMONIALES

• Derechos fundamentales son la vida, la libertad y la propiedad, responde Locke; la libertad, la propiedad y la resistencia a la opresión, afirma el articulo 2 de la declaración de 1789, que en el articulo 17 ratifica el carácter de derecho sagrado e inviolable de la propiedad.
• La mezcla en una misma categoría de figuras entre si heterogenias como los derechos de libertad, de un lado y el derecho de propiedad del otro, fruto de la yuxtaposición de las doctrinas iusnaturalista de la tradición civilista y romanista, es una operación originaria llevada a cabo por el primer liberalismo.
• Al analizar los derechos fundamentales y derechos patrimoniales, se descubrió que entre ellas existen cuatro claras diferencias estructurales aptas para generar dentro del dominio de los derechos, se trata de cuatro grandes diferencias:

1. Consiste en el hecho de que los derechos fundamentales y los derechos civiles, incluidos los de adquirir y disponer de los bienes objeto de propiedad, del mismo modo que los derechos políticos y los derechos sociales son derechos singulares, en el sentido asimismo lógico de que para cada uno de ellos existe un titular determinado.

Todos somos libres de manifestar nuestro pensamiento, igualmente inmunes frente a las detenciones arbitrarias, igualmente autónomos para disponer de los bienes que nos pertenecen e igualmente titulares del derecho a la salud o a la educación. Pero cada uno de nosotros es propietario o acreedor de cosas diversas y en medida diversa: yo soy propietario de este vestido o de la casa en que habito.

Cuando se habla de derecho de propiedad como de un derecho de ciudadanía o civil semejante a los derechos de libertad, se alude elípticamente al derecho a convertirse en propietario, conexo a la capacidad jurídica, así como al derecho a disponer de los bienes de propiedad conexo a la capacidad de obrar. Pero estos derechos son completamente diversos de los derechos reales sobre bienes determinados adquiridos o alineado gracias a ellos.

1. La segunda diferencia entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales va unida a la primera y es quizá una más relevante. Los derechos fundamentales son derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransingibles, personalísimos. En cambio, los derechos patrimoniales son derechos disponibles por su naturaleza, negociables y alienables.

Los derechos patrimoniales al tener un objeto consisten en un bien patrimoniales, se adquieren, se cambian, se venden. Las libertades no se cambian ni se acumulan, sufren alteraciones y hasta podrían extinguirse por su ejercicio, no varían por la forma en la que se les ejerza.

Que los derechos fundamentales son indisponibles quiere decir que están sustraídos tanto a la decisión de la política como al mercado. En virtud de su indisponibilidad activa no son alienables por el sujeto que es su titular: no puedo vender mi libertad personal o mi derecho de sufragio y menos aun mi propia autonomía contractual. Debido a su indisponibilidad pasiva, no son expropiables o limitables por otros sujetos, ninguna mayoría por aplastante que fuera, puede privarme de la vida, de la libertad o de mis derechos de autonomía.

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