AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN

INTRODUCCIÓN

De todo el universo que comprende el Derecho Administrativo, una sección poco conocida y tratada es la referente a la Administración de los bienes del Estado, que en nuestro país no ha suscitado mayor atención de los legisladores, así tenemos la vigencia del Decreto Supremo N° 025-78-VC, Reglamento de Administración de la Propiedad Fiscal, que ha sobrevivido al cambio de 2 Constituciones, de 1 Código Civil y 1 Código Procesal Civil (estos dos últimos, a su vez han sido constantemente modificados), cuerpos normativos que innegablemente tienen incidencia en dicho Reglamento. Debemos indicar que las normas que se han expedido modificando el citado Reglamento, en más de un caso son contradictorias, pues, éstas no guardan coherencia ni sistemática alguna para una correcta administración de los bienes del Estado, como apreciaremos más adelante.

Definitivamente, tratar sobre la problemática de los bienes del Estado no es tarea fácil, pues, para solucionarla se requiere de una firme decisión sobre cuál es el perfil que se le pretende dar al tema, adoptar criterios técnicos y darle la importancia que el tema amerita. Para entender un poco lo que se está indicando recordemos que en el 1992, se creó la Superintendencia de Bienes Nacionales, como un organismo público descentralizado del Ministerio de la Presidencia, con la finalidad de llevar el registro, administración y control de los bienes inmuebles y muebles que comprenden el patrimonio fiscal. Dicha entidad fue creada por Decreto Ley N° 25556, modificado por Decreto Ley N° 25738, sin embargo, la citada Superintendencia ha tenido y tiene que actuar con normas heredadas de la ex Dirección General de Bienes Nacionales, pues, el mismo año de su creación -1992- se expide el Decreto Supremo N° 005-92-PRES, que autoriza a la Superintendencia de Bienes Nacionales, para que en tanto se apruebe sus Estatutos continúe ejerciendo las funciones y atribuciones de la ex Dirección General de Bienes Nacionales. Estatuto que aún no ha sido aprobado.

El presente trabajo no ambiciona tratar toda la problemática que se indica en los párrafos precedentes, sólo pretende dar una pincelada del mismo, desarrollando una institución muy empleada en la administración de los bienes del Estado como es la afectación en uso. Para ello sólo esbozaremos algunos de los aspectos de los bienes de dominio público, por existir alguna confusión con respecto de la Afectación en Uso recogida en el Reglamento de Administración de la Propiedad Fiscal. 

1. AFECTACIÓN

Respecto a la afectación al dominio público, el elemento decisivo para calificar un bien como perteneciente al dominio público es la afectación a alguno de los fines que, según la ley, determinan la demanialidad. La afectación es el acto formal por el que un bien adquiere la titularidad pública y se integra en el dominio público en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales.

La afectación se puede hacer de dos formas, según la clase de bien de dominio público. En el caso de los bienes del dominio público natural, la afectación al dominio público se lleva a cabo directamente por la Ley, sin que sea necesaria otro tipo de declaración o acto formal. Cuestión diferente en estos casos es la propia delimitación de dichos bienes, es decir, hasta donde alcanza el dominio público. Para ello, si que será necesario actos administrativos de aplicación de la Ley, en particular, actos de deslinde. En este caso, no son actos de afectación sino de delimitación.

En cambio para el resto de bienes, es decir, los del dominio público artificial, es necesaria la afectación singular e individualizada para su incorporación al dominio público.

La afectación tiene su origen basado en la diferencia entre el dominio público y dominio privado, empero, ella puede actuar dentro del criterio de unidad de dominio que venimos sosteniendo porque si, dentro de la propia unidad de dominio, se establecen las clasificaciones por ley, por otro acto legislativo puede considerarse en el futuro, un bien que se consideran como esenciales.

1.1. FORMAS:

a) La afectación expresa: que tiene lugar mediante la aprobación del correspondiente acto administrativo por el órgano competente en virtud de un expediente en el que se acredite la oportunidad y legalidad de la afectación. En el caso de bienes CCLL, debe ser aprobado por mayoría absoluta del pleno. Respecto a los bienes del Estado, se llevará a cabo por orden expresa del Ministro de Economía.

b) Afectación automática: tiene lugar en virtud de actos que pueden conllevar una afectación implícita o presunta. La afectación implícita tiene lugar como consecuencia de la aprobación de actos administrativos distintos de afectación formal, pero que presuponen el destino de un bien público a un servicio o uso público. Tal es el caso de la aprobación definitiva de los planes de ordenación urbanística cuando de ellos se deduzca el destino de bienes públicos a alguno de los supuestos de su demanialidad (zonas verdes, vías públicas etc …). También es el caso de las adquisiciones de bienes por expropiación forzosa. Respecto a la afectación presunta se produce en dos casos, por la adscripción de bienes patrimoniales por más de 25 años a un uso o servicio público o cuando una entidad local adquiere por usucapión el dominio de una cosa destinada a un uso o servicio público.

2. DESAFECTACIÓN

La desafectación de los bienes públicos es la situación jurídica por la que un bien público deja de pertenecer al dominio público. En tal caso, el bien se convierte, salvo el supuesto de desafectación por causas naturales, en bien patrimonial de la administración y podrá enajenarlo.

MARIENHOFF, sostiene que desafectar un bien es sustraerlo de su destino de uso público para que ingrese al dominio privado. Pensamos que la distinción por lo menos dentro del criterio de unidad del dominio, consiste, fundamentalmente, en el cambio de la ubicación categorial, porque si bien puede haber desafectación del uso público de un bien, puede permanecer en el dominio público esencial para otro fin transcendente del Estado. Resulta así que la desafectación del uso público es un subconcepto de la desafectación. Si por alguna circunstancia y por decisión del Estado un bien de uso público pasa al dominio de un administrado, por permitirlo la normatividad, habrá una desafectación plena.

MARIENHOFF, considera que puede haber una desafectación formal por manifestación de voluntad del poder público y que puede haber también desafectación como resultado de hechos, sean naturales o humanos, y también se refiere la extinción o desafectación material de la cosa pública.

2.1. TIPOS DE DESAFECTACIÓN

La desafectación nunca

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