Apuntes derecho argentino familia

UNIDAD N°1

Nociones generales acerca del Derecho de Familia (DF)

Que es la familia? El concepto  de familia es un concepto temporario, ya que varia según el tiempo y el lugar: la nocion de familia de hoy no es igual a la que se tenia en la epoca medieval o en el siglo pasado.

No hay un concepto unico de la expresión familia, este variara según la optica desde que se la analice, y estará condicionada por la ideologia y contexto socio-cultural de quien la pronuncia.

Una definición sencilla de familia nos dice que es: “Un conjunto de personas formado principalmente por una pareja y sus hijos, y tambien por todas las personas que tienen parentesco consanguineo y politico con ellos”. Entonces para esta definición sera “familia matrimonial o nuclear” aquella que este integrada por un matrimonio con sus hijos; y sera familia extramatrimonial aquella integrada por una pareja en union de hecho con sus hijos. Además estará integrada por todos los hijos sean consanguíneos o adoptados y durante toda la vida. Otra acepción de familia es aquella que incluye a todos los parientes consanguíneos o politicos, denominada “familia grande”; también sera familia la que se forme de un solo progenitor y sus hijos llamada “familia monoparental o segmentada. Actualmente se habla de la “familia ensamblada” que es la que se genera a partir de una union matrimonial cuando existen hijos de uniones anteriores, sean estas matrimoniales o de hecho. Y por ultimo encontramos las uniones homosexuales recientemente contempladas en nuestro país.

El concepto juridico de familia debe llevarse hasta el limite que marca el legislador al establecer derechos subjetivos que tienen su sustento en la relacion intersexual y en la filiación.

La union de hecho se produce como consecuencia de la liberalizacion del divorcio, es decir, es tan accesible divorciarse hoy en dia que esto dio origen a las familias ensambladas ya que el divorcio le da la posibilidad de formar una nueva familia.

Familia en sentido sociologico: la norma juridica debe tener efectividad en la actualidad, es decir, debe regular una situación tal cual lo concibe la sociedad, acorde a las creencias sociales del momento y el lugar. La norma capta en determinado momento la realidad social y la regula teniendo en cuenta ese momento determinado…entonces queda alejada de lo que es la realidad social, porque no evoluciona al mismo ritmo que lo hace la sociedad. La norma debe ir captando a los saltos los distintos movimientos sociales y adaptarse, si no lo hace la norma se convierte en un discurso esquizofrenico y pierde efectividad. Cuando la norma contiene un discurso que no tienen nada que ver con las creencias sociales tarde o temprano esa norma pierde vigencia. Ejm:

• Año 1986: en pleno proceso hacia la democracia, en la Argentina no estaba regulado el divorcio vincular, regia la ley 2393 que declaraba la indisolubilidad del matrimonio, es decir, el vinculo no se podia disolver en vida. Esta ley no respeta la realidad social, era un discurso ezquizofrenico. En 1986 el Fallo “Sejean” establece la inconstitucionalidad de la ley (luego de 100 años de su aplicación). En 1987 se sancionó la ley de divorcio vincular la 25.551

El gran cambio que se produce con la materia de legislación fue en los años 50 por cambios en la organización familiar. Hasta esa epoca la familia tenia una organización jerarquica (vertical) donde la figura principal la tenia el hombre que era el jefe de familia. La mujer era incapaz de derecho relativa, sometida a los poderes del padre y del marido. Este asunto cambio gracias a las Convenciones Internacionales principalmente la “Convencion contra toda Discriminación de la Mujer”. Mizrahi nos enseña que se debe discriminar, lo que esta mal es la discriminación arbitraria: es decir, regular diferente situación iguales. No es inconstitucional  regular diferente situaciones distintas, seria incorrecto tratar igual a quienes son desiguales.

Familia en sentido juridico: la familia esta formada por todos los individuos unidos por vinculos juridicos familiares que son originados con el matrimonio, en la filiación y en el parentesco.

Normas de derecho de familia

El derecho de familia comprende las normas referidas al derecho matrimonial, tanto en la forma de las nupcias como el de los derechos y deberes de orden personal y patrimonial que se originan como consecuencia del matrimonio y luego la forma en que tal vinculo se disuelve y sus consecuencias juridicas.

Regula las relaciones paterno-filiales y de adopción, con la consiguiente patria potestad y las relaciones derivadas del parentesco.

Y por ultimo regula las disposiciones de la tutela y de la tutelade incapaces menores y mayores.

Tratados Internacionales con Jerarquia Constitucional:

Pacto Inter.de Derechos Civiles y Politicos y la Declaracion Universal de DDHH Art. 23 y art. 16.3 “La familia es un elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccion de la sociedad y el Estado”.

Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Art. VI, VII: “Derecho a la constitución y proteccion de la familia y derecho de proteccion y de la infancia”.

Con la reforma constitucional de 1994 se le otorgo rango constitucional a 11 Tratados que tuvieron mucha incidencia en el ambito del derecho de familia ya que consagración internacionalmente derechos basicos para la proteccion de la familia de forma integral. Estos derechos deben respetar el derecho interno y ser aplicados de forma integradora y armonica.

Normas del derecho de familia

En su mayoria son imperativas, por lo tanto se encuentra reducido considerablemente la voluntad de las partes. Estas normas imperativas son aquellas que establecen soluciones de aplicacion inexorable o bien que estan por encima de cualquier acuerdo entre particulares sometidos a ellas. El Estado regula las relaciones familiares y a sus miembros en particular porque su contenido es de interes social y solo en casos muy particulares estas normas imperativas son de aplicación supletoria a la voluntad de las partes.

El derecho contemporaneo de familia ha desarollado caracteristicas particulares:

• Desde el siglo XX el concepto de familia ha evolucionado drásticamente y ha empujado al Estado a adaptar la ley mediante reformas.
• Carácter “pedocentrico” del derecho, derivado especialmente de la consagración del principio rector del interes del hijo.
• La intenacionalizacion del derecho de familia con la incorporación de los Tratados con jerarquia constitucional del art. 75 inc 22 asi como de los demás Tratados que tienen jerarquia superior a las leyes.
• Mayor contractualizacion proveniente de las convenciones reguladoras del divorcio.
• Carácter pluralista del derecho de familia, derivado del reconocimiento de nuevas formas de familia.

Derechos subjetivos de familia

Son las facultades otorgadas a las personas como un medio de proteccion de intereses legitimos provenientes de las relaciones juridicas familiares.

Esos derechos pueden ser de indole patrimonial o extrapatrimonial y se caracterizan porque van unidos a deberes o ser correlativos de ellos

Estado de Familia.

Su regulación es de orden publico. Es un atributo de la personalidad, pudiendo diferenciar entre estado civil y estado de familia. Es la posición que ocupa una persona dentro del núcleo familiar. Para Zannoni es el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en virtud de su emplazamiento familiar. La posición que ocupa el sujeto dentro de la familia va a determinar sus derechos y deberes hacia la misma.

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