CONTRATOS ADMINISTRACION PUBLICA

DEFINICIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

2. 1 CARACTERES ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

En todo contrato administrativo existen ciertos rasgos distintivos esenciales, sin los cuales éste no se configura como negocio contractual o, al menos, como contrato administrativo; entre ellos, podemos destacar los relativos a su juridicidad, su bilateralidad y contractualidad, la desigualdad de sus partes, su formalidad, su régimen jurídico exorbitante del derecho privado, y, sobre todo, su finalidad.

2. 1. 1 JURÍCIDAD

Por implicar la creación, modificación, transmisión o extinción de derechos y obligaciones, el contrato administrativo es, a todas luces, un acto jurídico y, en consecuencia, voluntario. Entiéndase como acto jurídico, todo acto de voluntad que interviene con la intención de que se produzca una modificación en el ordenamiento jurídico, tal como existe en el momento en que se produce, o tal como existirá en un futuro dado.

Los actos de administración pública se divide en dos partes, según produzcan o no consecuencias jurídicas: los jurídicos y los actos no jurídicos, que consecuentemente estos últimos no producen efectos jurídicos, siendo solo la manifestación de la voluntad, por tratarse generalmente de informes u opiniones de servidores públicos de la administración pública o si llegan a producir, como en el caso de dictámenes o peritajes, no son efectos jurídicos directos.

El CONTRATO ADMINISTRATIVO, es un acto jurídico de cierta especificad que lo ubica, en el sentido amplio del acto administrativo, como acto realizado por la administración pública en ejercicio de función administrativa para producir efectos jurídicos. El profesor Agustín A. Gordillo aclara: “En sentido amplio, sería acto administrativo toda declaración administrativa productora de efectos jurídicos y en sentido restringido sería solo la declaración unilateral e individual que produzca efectos jurídicos”.

El concepto de acto administrativo incluye tanto al acto unilateral, que tiene como consecuencia un acto administrativo, o general como al bilateral, que la mayoría de las veces se identifica como contrato administrativo.

2. 1. 2 BILATERALIDAD

Es quizás, un poco complicado explicar la bilateralidad en los actos jurídicos administrativos, ya que muchos juristas han hecho hincapié, al explicar la posibilidad de una bilateralidad en los contratos administrativos, ya que según lo explican, no existe tal bilateralidad, porque dicen que se trata de dos actos unilaterales, uno sería de la administración pública y otro de su contratante.

Sin embargo, es claro, que se puede hablar de la bilateralidad en la mayoría de los contratos administrativos por ser sinalagmáticos, dado que ambas partes acuerdan, en virtud del contrato, obligaciones mutuas y recíprocas, razón por la cuál los contratantes tienen el mutuo y recíproco carácter de deudores y acreedores entre sí, al haberse obligado los unos recíprocamente respecto de los otros.

2. 1. 3 DESIGUALDAD DE LAS PARTES

Al hablar de diferentes categorías contractuales implica el reconocimiento de disimilitudes entre las mismas; mientras la igualdad de las partes llegó a ser una característica de los contratos privados, en la doctrina imperante en la actualidad su desigualdad representa un carácter esencial de los contratos administrativos, sin que se óbice para ello la celebración de contratos entre dos personas de derecho público, porque de ubicarse en un plano de igualdad estarían celebrando un contrato de derecho privado, toda vez de sujetarse a un régimen exorbitante del derecho privado, una de ellas estaría en situación de privilegio respecto de la otra.

Como ocurre cuando la titularidad del servicio público, obra pública, dominio público o actividad sobre la que versa el contrato, corresponde a ambas personas de derecho público, no se está, en rigor, frente a un contrato administrativo, sino ante un convenio de coordinación, o ante lo que Berçaitz llama “acto complejo o colectivo”: “Es un contrato administrativo, el titular del servicio público, o de la obra pública, o del dominio público, tendrá siempre una situación de privilegio frente a la otra, impuesto por la necesidad del servicio de que se trate o por la necesidad pública que el contrato efectué”.

El acto complejo, implica la reunión de varias voluntades para satisfacer intereses comunes, en tanto que el acto colectivo se forma con el concurso de varias voluntades con contenido y finalidad distinta, que únicamente se unen en una sola declaración, conservándose jurídicamente autónomas.

2. 1. 4 RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DE LAS PARTES

En el contrato administrativo, las administración pública contratante enfrenta serias restricciones a su libertad contractual, que van desde la selección de co-contratante hasta la estructura y términos mismos del propio contrato, pasado por el procedimiento de contratación.

La parte co-contratante ve restringida también su libertad contractual, al ser marginada en la elaboración y redacción del clausulado del contrato, mismo que es formulado por la administración pública contratante de acuerdo con la normativa jurídica en vigor, por lo que su libertad se ve reducida a su mínima expresión: contrata o no.

Además, el co-contratante carece de libertad para subcontratar, transferir o ceder el contrato administrativo que suscribe, por ser intuitu personae, independientemente de que sería una forma de evadir la restricción impuesta a la administración pública contratante para elegir al contratista.

2. 1. 5 INTERÈS PÚBLICO PREVALECIENTE

Carácter esencial del contrato administrativo es, sin duda, el predominio del interés público sobre el interés privado, por ser tal preponderancia, guía que orienta el ejercicio de la función administrativa de la que el contrato administrativo viene a ser una de sus manifestaciones. Según lo explica Héctor Jorge Escola, el interés público, así entendido, es no sólo la suma de una mayoría de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino también el resultado de un interés emergente de la existencia de la vida en comunidad, en la cuál la mayoría de los individuos reconocen, también, un interés propio y directo.

2. 1. 6 RÉGIMEN JURÍDICO EXORBITANTE DEL DERECHO PRIVADO

Este régimen jurídico exorbitante del derecho privado al que se somete, porque la razón de ser de esa clase de negocio contractual deriva de su régimen jurídico que rebasa la órbita, los limites del derecho privado,

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