Conceptos Jurídicos Fundamentales

CAPÍTULO 1

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

• Argumentación es el razonamiento que tiene por fin convencer a un tercero sobre la veracidad o corrección de una tesis (género próximo: “razonamiento”; diferencia específica: “que tiene por fin convencer a un tercero sobre la veracidad o corrección de una tesis”.
• Argumentación jurídica es el razonamiento que tiene por fin convencer a un tercero sobre la veracidad o corrección de una tesis, conforme a Derecho, (el género próximo es: “el razonamiento que tiene por fin convencer a un tercero sobre la veracidad o corrección de una tesis”; la diferencia específica es: “conforme a Derecho”).
•  Argumentación judicial es el razonamiento que tiene por fin convencer a un tercero sobre la veracidad o corrección de una tesis, conforme a Derecho, ante un juez o árbitro o por un juez o árbitro (el género próximo es: “el razonamiento que tiene por fin convencer a un tercero sobre la veracidad o corrección de una tesis, conforme a Derecho; la diferencia específica es: “ante un juez o árbitro o por el juez o árbitro”.
• Silogismo (según Aristóteles) es un razonamiento en el que, establecidos unos datos (las premisas) se deduce algo distinto de esos datos (la conclusión).
• Silogismo científico, según Aristóteles es aquel en el que las premisas son axiomáticas (axioma en Filosofía es una verdad evidente que no requiere comprobación); por tanto, la conclusión es necesaria (que no puede ser de otra manera) y produce ciencia.
• Silogismo dialéctico, según Aristóteles es aquel en el que las premisas son demostrables, no están demostradas, son una opinión razonable que puede eventualmente convencer a terceros, pero no produce ciencia, la conclusión no es necesaria, es contingente (que puede ser otra).
•  Silogismo sofístico, según Aristóteles, es uno en el que las premisas, son sofismas o falacias (mentiras con apariencia de verdad) y, por tanto, la conclusión es una mentira con apariencia de verdad.
• El silogismo jurídico, o si se quiere judicial, se compone de una premisa mayor o normativa, cuyo contenido es la norma jurídica; una menor o fáctica (que registra los hechos y actos, ya evaluados), y una conclusión o sentencia. (También llamada fallo, o laudo en caso de arbitraje).
• El silogismo jurídico o judicial rara vez es científico, normalmente es dialéctico porque la premisa mayor o normativa suele tener más de una lectura, según diversas opiniones o interpretaciones y porque la premisa menor o fáctica, que describe los hechos y actos, también puede ser valorada de variadas maneras, por distintos juzgadores, en distintas instancias. No obstante, es útil porque puede convencer al juez o árbitro.
• La subsunción es el razonamiento mediante el cual el juzgador compara los hechos y actos, ya valorados (expresados en la premisa menor o fáctica) con el supuesto jurídico de la norma incorporada en la premisa mayor o normativa (supuesto jurídico es el hecho descrito en la norma, de cuya realización dependen las consecuencias jurídicas previstas en esa norma). Si el supuesto jurídico se ha realizado, el juzgador ya tiene la sentencia, salvo que la interpretación de la norma o las circunstancias permitan otra solución al caso.
• El juzgador utiliza la analogía, cuando la ley lo permite, si en la sentencia se atribuyen las consecuencias previstas en la norma a un hecho similar al supuesto jurídico de la norma (nuestra Constitución la prohíbe en el orden penal).
• Obligación: Vinculo jurídico entre una persona llamada acreedor y otra persona llamada deudor en virtud ese vínculo jurídico el deudor, debe dar, hacer dejar hacer una cosa.
• Contrato: es un convenio sobre una determinada cosa o asunto cuyo cumplimiento puede ser exigido ante un juez.
• Actualmente hay acuerdo entre los juristas en que la lógica deductiva que resulta de la utilización de un silogismo no resuelve los problemas del juzgador por las diversas lecturas que puede tener la norma; porque la valoración de los hechos puede variar de una instancia a otra, y porque la aplicación estricta de esa lógica deductiva puede llevar a sentencias injustas.
• Según el artículo 14 de nuestra Constitución, en caso de lagunas de la ley, el juez debe resolver con base en los Principios Generales del Derecho. Principios Generales del Derecho son aquellas normas jurídicas fundamentales que se repiten de una manera constante en diversos sistemas jurídicos. Se conocen los Principios Generales del Derecho mediante el método del Derecho comparado, que busca similitudes y diferencias en varios sistemas jurídicos. Conocidos los esos Principios, se puede hacer Teoría General del Derecho, o de alguna de sus ramas, con base en el derecho positivo en vigor en varios Estados.
• La Ciencia del Derecho estudia la totalidad del fenómeno jurídico, no sólo el Derecho positivo en vigor; incluye la Historia del Derecho; la Filosofía del Derecho; la Sociología del Derecho; la axiología jurídica (que estudia los valores incorporados en la norma, o que deben ser incorporados); la hermenéutica jurídica (ciencia de la interpretación de textos jurídicos), etcétera.
• Existen múltiples definiciones del Derecho, pero podemos utilizar la siguiente: Derecho es un sistema de normas heterónomas (por que las impone la autoridad) obligatorias y vigentes, que regula la conducta del ser humano, que tienen por fin la justicia que, además, puede ser sancionada por la autoridad en caso de violación al orden público. Decimos “puede ser sancionada”, pues en el ámbito jurídico internacional no siempre hay sanción; por tanto, la sanción, entendida como castigo, no es esencial para que la norma se considere jurídica.  

CAPÍTULO 2: EL DERECHO Planteamiento del problema 

• El Derecho es parte de la cultura de un Estado.
• La relación entre el Derecho y la Moral ha sido considerada, a través de la historia desde tres puntos de vista: a) la que vincula inseparablemente esos dos órdenes normativos y llena las normas jurídicas de contenido moral; b) la que separa tajantemente el Derecho de la Moral y niega al Derecho un contenido ético, y c) la que percibe una vinculación débil entre Derecho y Moral.
• El Derecho objetivo es la norma jurídica.
• El derecho subjetivo es la facultad de actuar que otorga la norma jurídica.
• La norma jurídica es prescriptiva porque siempre ordena, permite o prohíbe.
• Derecho subjetivo es el derecho que se tiene para ejercer y gozar de un derecho (siempre hay un deber correlativo de terceros).
• Derecho subjetivo de goce, es el que tiene un menor o incapacitado sin capacidad para exigir ante las autoridades el respeto a ese derecho, sin el apoyo de un tutor. El derecho subjetivo de ejercicio es el que tiene una persona con capacidad para ejercer ese derecho y para exigir respeto al mismo.
• Derechos reales son los derechos que tiene una persona, frente a terceros, en relación con una cosa.
• Derechos personales son los derechos que tiene una persona frete a terceros.
• La norma jurídica de Derecho positivo emana de la Constitución, de la ley, de los tratados internacionales en vigor, de los reglamentos del Ejecutivo para aplicar la ley, de la jurisprudencia y de los contratos entre particulares.
• La sanción es una característica de las normas jurídicas incorporadas al Derecho interno de un Estado, que tiene el poder de coacción para hacer cumplir el Derecho. La sanción no es un elemento esencial de las normas del Derecho Internacional Público, que tienen carácter jurídico a pesar de que, por falta de una autoridad supra nacional, la sanción no esté siempre presente en ese ámbito jurídico internacional.
• Quienes sostienen que la Ciencia del Derecho sólo estudia la norma jurídica legislada, creada por el poder público, son conocidos como positivistas. Sostienen, además, que los valores éticos son siempre subjetivos y que tales valores, así como la Filosofía, la Historia, la Sociología y otras disciplinas son meta-jurídicas y están fuera de la Ciencia del Derecho. No estamos de acuerdo con esa tesis.
• Quienes sostienen que la Ciencia del Derecho, estudia la totalidad del fenómeno jurídico, incluido el contenido ético que emana de la naturaleza humana, cognoscible por la recta razón, se conocen como ius naturalistas.
• Las normas morales y las jurídicas (estas últimas, en algunos casos) se interesan por la intención del individuo presunto infractor, si bien cuando no hay manifestaciones externas la intención puede ser irrelevante para el Derecho y sí de interés para la Moral.
• Las normas morales pueden ser autónomas y unilaterales, si se las auto-impone el sujeto, pero también pueden emanar de la cultura y sociedad que rodea al individuo.
• Las normas morales pueden ser coercibles por el Estado cuando coinciden con las normas jurídicas o cuando existen autoridades no gubernamentales con capacidad para ejercer coacción.

• El iusnaturalismo reconoce que hay derechos subjetivos, fundamentales o básicos, inherentes a la persona humana, no legislados, que podemos conocer mediante la recta razón En la medida en que la sociedad evoluciona, puede evolucionar el Derecho natural.

• El iusnaturalismo empírico sostiene:  si hay coincidencia entre las normas jurídicas legisladas en diversos sistemas jurídicos, sin coordinación entre esos sistemas, ello es prueba de que en la realidad existe un derecho que emana de la naturaleza humana y de la recta razón.
• El Derecho positivo está formado por la Constitución, las leyes que de ella emanan, los reglamentos del Ejecutivo, los tratados internacionales en vigor, la jurisprudencia y los contratos celebrados por los particulares.
• El Derecho consuetudinario se forma por la repetición de actos que constituyen una práctica constante (criterio objetivo) [inveterata consuetudo] y por el reconocimiento por parte de la sociedad de que esa práctica genera derechos y obligaciones jurídicos (criterio subjetivo) [opinio iuris]. El Derecho consuetudinario se consolida cuando el Derecho positivo lo reconoce en la ley.
• La palabra jurisdicción tuvo originalmente el sentido de “decir el Derecho” (función judicial). Con el correr del tiempo se usa para describir las atribuciones de todo órgano o funcionario público.
• La distinción entre las normas de Derecho público y las del Derecho privado se encuentran en lo que dispone la ley. No hay una distinción puramente teórica entre esas normas.
• La función pública se rige por el principio de legalidad; toda atribución de funcionarios gubernamentales debe tener fundamento en la ley. La relación entre particulares se rige por el principio de que lo que no está prohibido, está permitido.
• El método para el estudio del Derecho debe ser tanto deductivo (de lo general a lo particular) como inductivo (de lo particular a lo general).
• Método deductivo: el jurista frente a una norma debe confrontarla con la Constitución y luego debe determinar si la Constitución es proporcionalmente análoga con los principios universales e inmutables que descubre la recta razón en la naturaleza humana, pues la Constitución y las leyes que de ella emanen deben ser una deducción de los principios universales e inmutables mencionados.
• Método inductivo: el legislador, el funcionario de la administración pública, y el juez que integra el Derecho, consideran las experiencias particulares, en particular los precedentes judiciales, para formular la norma jurídica general.

CAPÍTULO 3: LAS NOCIONES MORALES DEL DERECHO; El sentido moral del Derecho

• Una noción del Derecho es moral o ética cuando predomina sobre el texto de la ley la consideración racional del Derecho como medio para la realización del bien común por medio de la justicia.
• La axiología es la rama de la Filosofía que estudia los valores. La axiología jurídica estudia los valore que realiza o debe realizar la norma jurídica.
• El iusnaturalista puede considerarse como “revolucionario” porque reconoce a la razón como el último criterio de validez de las normas positivas y porque sujeta la legislación a la recta razón, coherente con el orden de la naturaleza, para reconocerle plena validez intrínseca.
• Aristóteles comenzó a delinear lo jurídico con base en la razón y la justicia, por ello fue iusnaturalista.

El Derecho natural en el pensamiento jurídico romano

• Los juristas romanos llegaron a la noción del Derecho natural en las soluciones dadas a los problemas jurídico que se les presentaron (método inductivo). Después codificaron la ley con base en los principios, a menudo universales e inmutables, encontrados en las decisiones coincidentes de los jueces romanos (método deductivo).
• Ese método generó los sistemas de Derecho de las familias jurídicas conocidas como romano germánicas (por los juristas germanos que estudiaron y comentaron el Derecho Romano), neo-romanistas (por ser herederas del Derecho Romano), o del código civil (por la influencia del Código de Napoleón).
• En Inglaterra surgió la familia jurídica del common law, que no favorece la codificación y que encuentra la norma jurídica en las decisiones de los jueces (método inductivo).

Santo Tomás de Aquino

• Para Tomás de Aquino, santo para la Iglesia Católica, considerado como el más grande filósofo de la cristiandad, Dios puso en nuestra conciencia principios éticos universales e inmutables. Con base en esos principios, el ser humano ha desarrollado normas jurídicas. Según ese filósofo, en ese proceso legislativo el ser humano puede cometer errores si se aparta de la ley divina.
• Actualmente, los iusnaturalistas se apartan de criterios religiosos y aceptan que el Derecho natural puede tener un contenido variable según cambie la realidad social. (Si antaño algunos iusnaturalistas aceptaron la esclavitud, fue porque la sociedad de entonces percibió erróneamente la naturaleza humana).

Derechos humanos

• Actualmente se acepta generalmente en la doctrina que los derechos humanos son aquellos derechos fundamentales inherentes al ser humano que no surgen del Estado sino de la naturaleza humana y que pueden incorporarse en el Derecho positivo.
• La Constitución de México reconoce con carácter constitucional los derechos humanos incorporados en la legislación mexicana y en los tratados internacionales en vigor para México.
• La expresión “derechos del hombre”, de uso común en otras épocas, ha sido sustituida por los términos “derechos humanos”, no sólo como una reacción feminista, sino también para ampliar su alcance y abarcar las violaciones a esos derechos fundamentales por particulares (por ejemplo, el empleador que viola derechos fundamentales del trabajador).
• El documento internacional básico sobre la materia es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), que fue seguida por dos tratados internacionales de la ONU, titulados: Pacto Internacional sobre derechos civiles y políticos y Pacto Internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales. La propia ONU y otras organizaciones internacionales gubernamentales han continuado la tarea de la codificación internacional en tratados sobre la materia.

CAPÍTULO 4: LAS NOCIONES RACIONALISTAS DEL DERECHO

• El torbellino racionalista de los siglos XV y XVI y de etapas posteriores llega al Derecho. La escuela conocida como “jurisprudencia de conceptos” usa un método deductivo que parte de principios universales e inmutables y pretende construir y desarrollar racionalmente esquemas jurídicos aplicable en todo el mundo. Se diferencia del iusnaturalismo porque esta última escuela (la iusnaturalista) usó la recta razón, pero basada en el estudio de la naturaleza humana, no sólo de la razón fría como la “jurisprudencia de conceptos”.

Immanuel Kant (1724-1804)

• Immanuel Kant afirmó que la moral de cada individuo es autónoma por que la dicta cada sujeto en su conciencia. A esa moral individual, así delineada, la llamó el imperativo categórico. Ese imperativo categórico debería aspirar a tener las características de una norma moral de aplicación universal, a pesar de ser individual. Afirmó también que la moral es interna, porque se da en la conciencia individual. Según este filósofo la moral es incoercible porque el poder público no sanciona las violaciones a la norma moral.
• Por otra parte, Kant sostiene que la ley es heterónoma porque la dicta el poder público; es externa porque a la norma jurídica no interesan los motivos, la intención, del sujeto; es bilateral porque autoridad y sujeto son entes diferentes, y es coercitiva porque el poder público sanciona a quien incumple o viola la norma jurídica.
• Por nuestra parte abrigamos dudas sobre las tesis de Kant, pues las normas jurídicas y las morales tienen ámbitos comunes. Al Derecho y a la Moral interesa la intención de quien viola la norma jurídica; la Moral no es indiferente respecto de violaciones a las normas jurídicas, que pueden tener el mismo contenido que las morales, y el sujeto determina su moral con base en su entorno social, no en el vacío.
• Afirma Kant que el jurista no podrá nunca descubrir lo justo y lo injusto con sólo su experiencia y que, por tanto, sólo le queda encontrarla en la ley. Nosotros creemos que ciertas nociones básicas de justicia sí son asequibles a la razón, si bien aceptamos un subjetivismo relativo de nuestra conciencia. Kant influyó en positivistas como Kelsen, quien afirma que el deber ser se encuentra en la norma y no fuera de ella.
• Para Kelsen y para los positivistas en general, sin sanción no hay Derecho. Esa tesis es inaceptable para los estudiosos del Derecho Internacional Público. La existencia de un número inmenso de tratados internacionales que imponen derechos y deberes a los Estados y a otras entidades, nos fuerza a aceptar el carácter jurídico de ese Derecho Internacional, a pesar de que no exista una autoridad que imponga sanciones a los violadores de esas normas jurídicas internacionales, con la misma regularidad con que opera la sanción en el Derecho interno.
•  Kelsen formuló una pirámide jurídica en la que, en la base, figurarían los contratos de los particulares; de manera ascendente, encontraríamos los reglamentos, la jurisprudencia obligatoria, después las leyes y los tratados internacionales, luego la Constitución. Afirma, Kelsen que las normas de la base, los contratos de los particulares, tendrían base en las normas jerárquicamente superiores, y así, toda norma jurídica. Pero, ¿Qué norma jurídica superior daría sustento a la Constitución? Para resolver ese dilema, Kelsen planteó una referencia a una norma “hipotética fundamental”. Esa norma hipotética fundamental sería una “suposición previa que los juristas hacen al admitir sin discusión la validez de la Constitución”.
• Para un iusnaturalista el sustento de la Constitución son los principios universales e inmutables que la recta razón encuentra en la naturaleza del ser humano.

Legalidad y legitimidad

• Un acto es legal si se hace conforme a ley. Algunos actos ilegales pueden considerarse “legítimos”, pero la legitimidad es una noción meta-jurídica. Por ejemplo, la Revolución Mexicana fue ilegal, pues el cambio no se hizo según los procedimientos previstos en la Constitución de 1857, pero la historia hizo de esa Revolución una lucha “legítima” del pueblo mexicano.

CAPÍTULO 5: LAS NOCIONES EMPÍRICASDEL DERECHO

• Por “empirismo” se entiende la posición filosófica que considera a la experiencia como la única fuente del conocimiento.
• Tesis de las escuelas empíricas del derecho: a) no hay más Derecho que el que nace e acontecimientos conocidos por la experiencia; b) al jurista sólo debe interesar la experiencia, no las especulaciones no basadas en la experiencia, c) la naturaleza del Derecho depende de los hechos verificados experimentalmente, y d) el Derecho evoluciona con la sociedad.
• El iusnaturalista empírico Von Hugo sostuvo que, si hay grandes similitudes en los principios básicos de diversas familias o sistemas jurídicos, sin que haya existido coordinación entre dichas familias o sistemas, ello es prueba de que existe un Derecho natural al que se llega mediante la recta razón y la experiencia.
• Las escuelas empíricas rechazan la Moral y el racionalismo y, al limitar el estudio del Derecho   a la experiencia, reducen indebidamente, a nuestro parecer, el ámbito de la Ciencia del Derecho que se interesa en la totalidad del fenómeno jurídico.

CAPÍTULO 6: LAS NOCIONES VOLUNTARISTAS DEL DERECHO

• La admiración por el Derecho Romano y por el Derecho Romano-Germánico, estructurado por los comentaristas alemanes de ese Derecho, llamados glosadores, post-glosadores y pandectistas, llevó a las escuelas conocidas como voluntaristas a la glorificación del legislador y al desprecio de otras fuentes del Derecho y llevó a algunos pensadores al positivismo.
• Con el Código de Napoleón surgió la escuela de la exégesis, que pretendía que ese código resolvía todos los problemas del juez, quien debía limitarse a aplicar esa legislación.
• Como una reacción a los exégetas surgió la escuela del Derecho libre que daba al juez capacidad para integrar el Derecho, en caso de lagunas de la ley. Esta escuela insistía en la insuficiencia del Derecho legislado.

CAPÍTULO 7: LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

• Se han dado, en alto grado, múltiples definiciones del Derecho. Consideremos la siguiente: el Derecho objetivo   es un sistema de normas consideradas justas que, además, pueden ser sancionadas por la sociedad en caso de violación al orden público. Decimos “pueden ser sancionadas” porque muchas normas jurídicas del Derecho Internacional Público carecen de sanción, por falta de un órgano supra-nacional.

CAPÍTULO 8: LA CIENCIA DEL DERECHO

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