Construcción jurisprudencial del abuso del derecho

ÍNDICE

1. Introducción .………………………………………………………. 3

2. Conceptos ……………………………………………………………4

3. Antecedentes ….…………………………………………………….7

4. Naturaleza Jurídica ………………………………………………..10

5. Desarrollo Doctrinal y Jurisprudencia …………………………12

Construcción jurisprudencial del abuso del derecho.

La prohibición del abuso del derecho

Actuación y omisión de carácter abusivo.

Consecuencia dañosa para un tercero.

Panorama actual.- El abuso como principio general del derecho.

6. Comentario sobre el principio aplicable ………………………15

1. Introducción.

Uno de los casos en que se hace más evidente la necesidad de un planteamiento filosófico, es el que nace al considerar el tema que nos ocupa este trabajo, el principio de buena fe y el abuso de derecho. Su estudio entraña una potencia tal de las formalidades filosóficas. Argumento para soluciones atípicas, vacío de entidad y objeto de repudio por los juristas cultos. Quizá su presencia terminaría sirviendo sólo para argumentar decisiones de equidad, ya que también ésta significa con poca rigurosidad.

Porque no pensamos así, porque el principio de buena fe y el abuso de derecho resulta, y resultara, una institución fructífera para la práctica jurisprudencial y porque somos conscientes que las instituciones y estructuras jurídicas sólo nos permiten acceder a su médula si se las conoce desde sus causas.

No obstante, una consideración más profunda nos lleva a considerar dos ideas:

1°. la noción de abuso del derecho sólo resulta comprensible desde la perspectiva filosófica de la modernidad

2°. pero -paradójicamente—implica moderar el criterio subjetivista y voluntarista de esa cosmovisión con el límite de la concepción del derecho natural clásico.

El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y en una manera de negar a los hombres los derechos que la ley les reconoce. Además, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarquía de su organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrado y su principio de buena fe les imponen necesariamente esa solución.

El eje central de este trabajo es sobre el " El principio de buena fe y el Abuso de Derecho"

La buena fe se recogía ya en nuestro Código Civil como límite al ejercicio de los derechos, concretamente en su artículo 7, que también prohíbe el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Dicho art. 7, como integrante del Título Preliminar del Código Civil, tiene según la STC 37/1987, de 26 de marzo, un “valor constitucional” puesto que sus normas se refieren a la aplicación y eficacia de todo el ordenamiento y no sólo de la legislación civil, ubicándose en el Código Civil sólo por tradición histórica.

Las manifestaciones más importantes de la buena fe en el Derecho Civil son:

La prohibición de ir contra los actos propios (nemo potest venire contra factum proprium)

La doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos (Verwirkung, en la doctrina alemana)

La doctrina del abuso de la nulidad por motivos formales (cuando un negocio jurídico ineficaz a consecuencia de un defecto formal es voluntariamente cumplido por las partes, puede ser contrario a la buena fe ejercitar después la acción de nulidad).

El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por el principio de buena fe, la moral y las buenas costumbres.

2. Conceptos.

Los excesos en el ejercicio de las facultades constituyen lo que la ciencia jurídica ha denominado "abuso de derecho". Tanto la facultad originada en un derecho subjetivo, como la facultad de incoordinación derivada del voluntario cumplimiento del deber, son susceptibles de ser ejercidas abusivamente, es decir, sin tomar en consideración el alcance y el sentido espiritual valorativo del derecho o del deber inherentes.

Quien ejerce sus facultades de manera abusiva funda su proceder en la norma que lo autoriza a actuar así, sin embargo, aunque el significado jurídico de su accionar sea, en principio, lícito, su sentido sin embargo es disvalioso. Dicha persona no ha salido de los límites y condiciones formales que las normas establecen para su derecho, por sus acciones ha sido incumplido la buena fe , o al menos sin motivo legítimo y, en cualquier caso, perjudicial para un tercero. El que realiza un acto de estas características está ejerciendo una facultad que la norma le acuerda pero sin límites ni cortapisas, en una forma arbitraria que no merece el amparo del orden jurídico.

Las posibilidades que todo ser humano tiene se reducen jurídicamente tan sólo a dos alternativas: realizar lo lícito o cometer un ilícito. Sin embargo, parece que el abuso del derecho fuera una tercera categoría, donde el obrar lícito pudiera acarrear la consecuencia imputada al proceder ilícito, es decir, la sanción. Pero no es así, el abuso del derecho es una categoría de conducta ilícita que no puede ser tipificada legalmente por sus caracteres externos, y que sólo podrá ser determinada judicialmente después de una valoración del caso concreto, de modo tal que si ha irrogado algún perjuicio esté deberá ser sancionado por no cumplir el principio de la buena fe que impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente. La ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulación de los bienes.

Un ejemplo nos permitirá resaltar claramente la diferencia entre un hecho ilícito y el acto que devendrá abusivo sólo después de una decisión judicial. Si una persona con

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