Costumbre

Costumbre: del latín consuetudo derivado del verbo consuescere, acostumbrar. Se define costumbre como el hábito adquirido por la repetición de actos de la misma especie. En el ámbito jurídico la costumbre ha sido considerada una de las fuente principales del derecho en los ordenamientos de la familia romano-germánica, en tanto en aquellos pertenecientes al common law es la fuente principal. Se divide la costumbre para efectos de derecho en convencional y jurídica. La costumbre convencional se encuentra formada por aquellas conductas sociales que al no realizarse producen una represión de la sociedad a aquel que las transgrede. La costumbre jurídica, es aquella conducta social cuya inobservancia no produce la aplicación de una sanción determinada, prescrita por una norma anteriormente establecida, o estipulada, por un tribunal.

García Máynez: Los convencionalismos son pues manifestación de prácticas colectivas a las que la sociedad les atribuye fuerza vinculante. Forman parte de la costumbre convencional aquellas conductas cuya inobservancia no produce reacción alguna por ser indiferentes a la sociedad.

La doctrina acepta generalmente que existen 3 formas de integración de la costumbre al ordenamiento jurídico:

a) Cuando el ordenamiento jurídico ha integrado, por medio de una norma, de una costumbre, sancionándose por este hecho su inobservancia. Esta es la forma más común de integración de la costumbre al sistema jurídico, en los ordenamientos pertenecientes a la familia romano-germánica.

b) Cuando el ordenamiento jurídico, concede en forma expresa que tal o cual hecho, se deberá regular de acuerdo con la costumbre.

Sin embargo, en general nuestro ordenamiento jurídico no acepta que la costumbre que no ha sido integrada a la ley por medio de los mecanismos prestablecidos por esta pueda refutarse, contradecirla o eregirse como norma obligatoria.

Escuelas Jurídicas: Algunas de estas opinan que la costumbre no es un hecho constitutivo del derecho, sino que su papel es meramente declarativo, ya que se limita a expresar la preexistencia de una norma anterior. A este aspecto a escuela iusnaturalista ha considerado que la costumbre de una sociedad la preexistencia de una norma anterior a la positiva, esta norma preexistente de la cual deriva la costumbre, tiene su origen, según las corrientes de esta escuela, en Dios o en la naturaleza. La escuela histórica alemana acerca de este problema opina que la norma anterior que da origen a la costumbre tiene su base en el espíritu del pueblo. Cierto sector de la jurídica francesa, por su parte, encuentra la base de la costumbre en la solidaridad social.

Hans Kelsen: el representante de la escuela positivista opina sobre el problema de la costumbre como fuente del derecho desde el ángulo visual de una teoría jurídica positivista, el carácter creador de derecho de la costumbre, es decir, su carácter constitutivo, no puede negarse como tampoco puede negarse tal carácter a la legislación.

Doctrina: La comprendemos como las opiniones, teorías y especulaciones en materia administrativa, que son elementos importantes de la formación del nuevo Derecho, que a su vez puede traducirse en nuevas normas jurídicas. El criterio u opinión sostenida por los tratadistas, es un magnífico auxiliar en la resolución de los problemas de esta materia que deben dilucidarse de acuerdo con las leyes administrativas.

La doctrina jurídica no es fuente directa del derecho, como lo fue en Roma el derecho de los jurisconsultos, ni tiene por sí misma fuerza jurídica obligatoria, ni sus autores tienen competencia para crear normas jurídicas; pero mantiene una función importante en la evolución del Derecho, para convencer a los jueces sobre la naturaleza jurídica de una institución administrativa y sobre el sentido de la legislación administrativa.

La función creadora del derecho se encuentra en el Estado

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