DERECHO PENAL 1 – TERCERA PARTE La Tentativa

DERECHO PENAL 1 – TERCERA PARTE

La Tentativa

Lo que se ha estudiado hasta la fecha son delitos básicamente de resultado, teniendo a la acción o a la omisión como temática y con delitos consumados donde la afectación del bien jurídico protegido por el derecho penal está totalmente afectada.

La tentativa es una ampliación del poder punitivo respecto a un tipo penal determinado. Ahora ya no solo se va a aplicar pena a una persona que comete un delito consumado, sino también se le aplicará a aquel que comete un delito tentado.

Ejemplo: ya no solo va a estar prohibido acortar la vida de alguien sino también estará penado por el derecho penal el intentar acortar la vida de alguien.

Esto se va a dar en virtud del art. 42 del CP: “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el art. 44”.

El camino del delito comienza con la idea del sujeto, la finalidad, esa finalidad la proyecta y después selecciona los medios y pone en ejecución. Sabemos que el derecho penal aplica la pena cuando el delito está consumado y sabemos qué pena cuando está tentado pero la pregunta es: cuando está tentado, porque tenemos un principio constitucional que es el de reserva que impide penar las ideas, la mala voluntad no puede ser castigada.

Pero hay un tramo en el camino del delito desde la idea a la consumación, entonces lo que se determinará es a partir de cuando en ese camino sin llegar a la consumación, el derecho va a poder penar, habrá que ver entonces el porqué se sanciona cuando la consumación del delito no fue lograda.

La ley cuando dice “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución” nos permite extraer que hay un tramo en el camino del delito que se llama “comienzo de ejecución”, entonces para que sea penada una conducta como tentativa tiene que haber comienzo de ejecución, por lo que si no hay comienzo de ejecución van a ser actos impunes. Entonces el derecho penal va a poder empezar a penar desde que en el camino del delito comienza la ejecución del mismo, aun cuando este no esté consumado.

Pero porque se le pena al sujeto si el resultado no está, es el segundo planteamiento que nos debemos hacer, y una corriente básicamente se dice que es por el peligro que lleva para el bien jurídico el intentar cometer el delito determinado.

Ejemplo: es peligroso para la vida de las personas intentar matarla.

Si ese fuera el argumento para que haya comienzo de ejecución, que efectivamente la vida del sujeto haya corrido peligro, si la vida no corrió peligro no podría penarse.

Ejemplo: si una persona le pega un balazo a otra y no muere, se podrá decir que la vida de la persona corrió peligro porque la bala afectó órganos vitales que le pudieron causar la muerte.

Ejemplo (2da variante): la persona saca el revólver aprieta el gatillo y la bala no sale porque el arma estaba descargada.

Entonces si el argumento fuera el que la vida debe correr peligro, en este caso la vida del sujeto nunca corrió peligro porque el arma estaba descargada.

En otra variante dicen los autores que no se requiere que el bien jurídico efectivamente haya corrido peligro sino que la acción tiene que haber sido peligrosa (peligrosidad de la acción).

Ejemplo: una persona le dispara a otra a muy corta distancia, la bala impacta a 5 cm de la cabeza de la víctima.

Si analizamos este hecho respecto de la teoría del peligro deberíamos decir que no hubo tentativa ya que la bala no le impactó a la victima por lo cual su vida nunca corrió peligro.

Ahora si analizamos este caso respecto a la peligrosidad de la acción podremos afirmar que si hubo tentativa, ya que es peligrosa la acción de disparar a una persona y que la bala impacte a tan corta distancia.

Ahora si la bala hubiese impactado a 20 mt quizás ya esta acción no fuera tan peligrosa.

Con este ejemplo podemos ver que la teoría del peligro y la teoría de la peligrosidad de la acción son aunque menos poco precisas.

Dice Jacobs que cuando el delincuente comete un delito está atacando a la norma, está mandando un mensaje a la sociedad diciendo que esa norma no es vigente y por ello desestabiliza la norma y ante estos casos el derecho penal viene a poner en vigencia la norma con la pena.

La persona lo que hace es negar la norma, por ello el poder punitivo niega la conducta de la persona y pone en vigencia nuevamente la norma

Pero hay otras formas de pensar el porqué se pena las tentativas (opinión de la cátedra), y en ella encontramos la corriente que dice que se pena porque la conducta es dolosa, la finalidad prohibida, querer de un modo determinado, y en este caso el sujeto que está intentando un delito está contradiciendo la norma.

Por eso cuando se contesta la pregunta del porqué se castiga el delito tentado se define que es la tentativa, ya que en el delito consumado no se ven una cantidad de problemas que se ven en los delitos tentados.

Ejemplo (1ra variante): Una persona le quiere causar un aborto a una mujer y para ello va a una farmacia y le pide al farmacéutico que le prepare un abortivo, efectivamente lo prepara pero cuando se lo da al sujeto se equivoca de frasco y le da una sustancia que no sirve para nada, la persona le pone esa sustancia en el té a la mujer y por supuesto el aborto no se produce. Surge entonces la pregunta de si el acto de la persona es tentativa de aborto.

Ejemplo (2da variante): la persona le da a la mujer un abortivo, una sustancia que efectivamente causa abortos creyendo que la mujer está embarazada, pero resulta que no lo estaba, por lo cual no se produce el aborto.

Ejemplo (3ra variante): un hombre quiere matar a otra persona que está a 100 mt, y tiene en su arma una mira telescópica pero esta mira tiene una falla y hace que el proyectil pase a 2 mt de la víctima. La pregunta es si hay tentativa de homicidio.

La escuela alemana ante la pregunta del porqué se castiga el delito tentado responde en algunos casos que la conducta que luego va a ser calificada como tentativa producen un peligro para el bien jurídico, el peligro es la razón de ser del castigo y lo que define que una conducta sea tentativa.

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