DERECHO REGISTRAL

Generalidades del Estándar de Trato Justo y Equitativo.

Cuando nos referimos al estándar de Trato Justo y Equitativo, parece sencillo llegar a una conceptualización, sin embargo nos encontramos ante un binomio del que no se ha logrado precisar su contenido obligacional y por ende su alcance.

¿Qué entendemos por trato justo? ¿Qué significa que un trato sea considerado como equitativo? ¿Qué representa tratar a alguien de forma justa y equitativamente? Quizás pensemos que se trata de una combinación un tanto, o demasiado subjetiva, sobre la cual cada persona interpretará a su conveniencia lo que entenderá por tratamiento justo y equitativo.

Es necesario partir de su surgimiento, el que enmarcamos en la culminación de la Segunda Guerra Mundial, en un momento inmediatamente posterior a su terminación. En este sentido las primeras pinceladas de la aparición de un trato “equitativo” la podemos localizar en 1948 con la Carta de La Habana para una Organización de Comercio Internacional. En la misma se presentaba y proponía el asegurar un trato justo y equitativo a las empresas y capitales llevados de un Estado miembro a otro, precisamente como una de las funciones de esta entidad.

En ese mismo período un número de Estados americanos suscribieron el Acuerdo de Bogotá. Dicho Acuerdo recogía que el capital extranjero debía recibir un tratamiento equitativo, el cual se oponía en el texto a cualquier tipo de medida que pudiera calificarse de injustificada, no razonable o discriminatoria.

Hecho contradictorio y desfavorable para la aplicación práctica del estándar, es el hecho que estos documentos a pesar que marcan históricamente el nacimiento del estándar, nunca entraron en vigor, lo que provoco que pudiera conocerse en ese entonces.

A pasar de esto, en el ámbito bilateral, el estándar se empezó desarrollar y de cierta forma a hacerse frecuente en un gran número de tratados de Amistad, Comercio y Navegación suscritos por Estados Unidos en la década de 1950.

La aproximación al estándar de estos tratados no fue muy distinta a la adoptada en forma posterior por un grupo de abogados y gente de negocios al desarrollar un bosquejo de Convención sobre Inversión Extranjera, denominada Abs-Shawcross en honor a sus creadores, de la cual se criticó el representar el punto de vista de los países exportadores de capital. Ya en la década de los 60, la influencia de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Internacional y sus postulados sobre la protección a la inversión extranjera comenzó a hacerse más notoria con la proliferación de tratados bilaterales sobre inversión, los hoy denominados APPRIs, en cuya suscripción países que tradicionalmente habían impulsado el control nacional sobre la inversión extranjera, y posteriormente el trato nacional, han incorporado como propio el estándar de trato justo y equitativo.

Entre las diversas interpretaciones que se han esgrimido en torno a conceptualizar el TJE encontramos aquella que plantea que el término debe de ser entendido de una manera pura y simple, siguiendo el significado especifico de las palabras que lo integran, de manera que cuando un inversionista tenga la garantía de recibir un trato de manera justa y equitativa, todos los actos que el Estado realice respecto del inversionista deberán pasar el estándar de ser, a su vez, justos y equitativos. Consideramos que es una aproximación al concepto y alcance donde, si seguimos los criterios de que entender por justo y equitativo caeríamos en una interpretación demasiado subjetiva, ya que son conceptos bastante poco precisos y que han tenido disimiles interpretaciones a lo largo de la historia, es decir que son inherentemente subjetivos.

De manera que si nos guiáramos por el sentido estricto de las palabras correríamos el riesgo que una situación dada satisficiera el estándar de TJE en la perspectiva de un país importador de capital, pero fallara en el cumplimiento desde el punto de vista de un país exportador de capital. Esto estaría en correspondencia con las diferentes posiciones de los Estados, fundamentalmente con sus tradiciones jurídicas y culturales.

Además hay que tomar en consideración que los términos justo y equitativo no hacen referencia hacen referencia a ninguna norma en la cual tengan su base y sobre la cual guiarse. Por el contrario de esta forma cabría preguntarnos: ¿cómo determinamos que un inversionista está recibiendo un trato justo y equitativo? En este caso nos responderíamos sin ninguna referencia a definición técnica del concepto, lo que en la práctica podría traer interpretaciones contradictorias.

Sin embargo tomando en cuenta otras interpretaciones y opiniones doctrinales la indefinición en el concepto y la vaguedad en el mismo, podrá ser considerada en algunos casos como una garantía “flexible”, tanto para los inversionistas como para el Estado receptor, por el hecho de que pudieran aparecer algunas nuevas circunstancias, no previstas en el momento de suscribirse el acuerdo y que pueden ser salvadas y abrazadas por tal norma de trato. A pesar de lo expuesto anteriormente, corresponde a los Tribunales Arbitrales, en la mayoría de los casos, determinar si se ha violado o no este estándar de tratamiento, no al Estado receptor ni al inversionista.

Otra de las tendencias es la que trata de igualar el concepto y contenido de TJE con un estándar propio del Derecho Internacional, que es el estándar mínimo de tratamiento.

Pero en este caso como plantea el autor MUÑOZ MONTES esta interpretación trae también algunos otros problemas, el primero de ellos se refiere a lo arbitrario que puede parecer intentar incluir en estos una referencia al derecho internacional, si en la gran mayoría de ellos, pudiendo haberse hecho de manera explícita, no se hizo. Además un estándar de derecho internacional tendría distintos niveles de aceptación entre los Estados, siendo fuerte su arraigamiento entre los países desarrollados, y discutido, en cuanto a su incorporación al derecho internacional consuetudinario, por los países en vías de desarrollo. El segundo gran problema se refiere a una duplicidad de interpretaciones de lo que un estándar mínimo de derecho internacional significa. Las posiciones se dividen entre aquellos que consideran que se refiere a un mínimo incorporado al derecho internacional consuetudinario, y aquellos que sostienen que la referencia al derecho internacional es amplia, comprendiendo todas sus fuentes normativas.

En lo que respecta a otras posiciones encontramos los que relacionan el TJE con el principio de buena fe que los Estados deben guardar al momento de admitir una inversión. Buena fe que a nuestro modesto entender por constituir precisamente un principio general del Derecho, al que el DIP no está exento, debe tenerse en cuenta

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