Dercho Romano

DERECHO FAMILIAR

¿Qué es el Derecho Familiar?

CONCEPTO DE FAMILIA:

No es posible sentar un concepto preciso de familia, en razón de que se trata de una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones: una amplia, otra restringida, y aun otra más, intermedia.

FAMILIA EN SENTIDO AMPLIO (COMOPARENTESCO):

En el sentido más amplio (familia como parentesco) es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar .Comprendería, según Fassi, "al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje", incluyendo los ascendientes, descendientes y colaterales del cónyuge, que reciben la denominación de "parientes por afinidad"; a esa enunciación habría que agregar al propio cónyuge, que no es un pariente. Desde este punto de vista, cada individuo es el centro de una familia, diferente según la persona a quien se refiera. Responden a este concepto las definiciones de Díaz de Guijarro, de Spota y de Zannoni.

Para Díaz de Guijarro, en definición compartida por López del Carril, "la familia es la institución social, permanente y natural, compuesta por un grupo de personas ligadas por vínculos jurídicos emergentes de la relación intersexual y de la filiación". Spota considera que "para nuestro derecho positivo la familia está constituida por las personas entre las cuales existe una relación de parentesco, así como por quienes se hallan unidos en matrimonio". Y Zannoni la considera -desde el punto de vista jurídico- como "el conjunto de personas entre las cuales existen vínculos jurídicos, independientes y recíprocos, emergentes de la unión sexual y la procreación", y desde el sociológico, como un "régimen de relaciones sociales institucionalizadas a partir de la unión sexual y la procreación.

FAMILIA EN SENTIDO RESTRINGIDO (PEQUEÑA FAMILIA, FAMILIA

CONYUGAL, PARENTESCO INMEDIATO O NÚCLEO PATERNO-FILIAL).

En el sentido más restringido, la familia comprende sólo el núcleo pater-no-filial -denominado también "familia conyugal" o "pequeña familia"-, es decir, la agrupación formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que están bajo su potestad. A diferencia de la familia en sentido amplio, definida por la existencia de relaciones jurídicas familiares y que determina el campo del derecho de familia, la familia en sentido restringido asume mayor importancia social que jurídica. Es el núcleo más limitado de la organización social y el que ha merecido la atención de numerosos textos constitucionales del siglo XX, que tienden a imponer al Estado su defensa o protección.

FAMILIA EN SENTIDO INTERMEDIO (COMO UN ORDEN JURÍDICO AUTÓNOMO).

En el concepto intermedio, familia es el grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella. Era éste el sentido de la familia romana, por lo menos en la primera etapa de su derecho histórico. Como supervivencia de la época romana, y también como reflejo de la ampliación de la esfera de la autonomía de la familia que acompaña al debilitamiento del Estado en la Edad Media, aparece de nuevo este concepto en la definición de las Partidas, que entienden por familia:

"El señor del la, e todos los que binen so el, sobre quien ha mandamiento, assi como los fijos e los sirvientes e los otros criados”.

DERECHO FAMILIAR:

El derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares. Basta ese simple concepto o definición para caracterizarlo sin abrir juicio acerca de su ubicación entre las ramas del derecho ni limitar su contenido. Sin embargo, existen numerosos intentos de definirlo con mayor exactitud, los cuales -a mi juicio- no logran cabalmente su propósito, porque en su intento de precisar el concepto deben recurrir a nociones controvertidas.

Cabe mencionarlas más importantes de las enunciadas en la doctrina nacional. Para Lafaille, el derecho de familia es "el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan la fundación, la estructura, la vida y la disolución de la familia".

Por otra parte, Rébora lo definía como "el conjunto de normas y de principios concernientes al reconocimiento y estructura del agregado natural que recibe el nombre de familia; a las funciones que el mismo agregado llena y debe llenar, del punto de vista de la formación y protección de los individuos que lo integran; a las relaciones de estos individuos entre sí y con el agregado, como alas de éste con la sociedad civil, con la sociedad política y con los sucesivos órganos constitutivos de la una y de la otra, y a las instituciones apropiadas para su preservación y, según las circunstancias, para su restauración o reintegración".

A su vez, Díaz de Guijarro afirmaba que es "el conjunto de normas que, dentro del Código Civil y de las leyes complementarias, regula el estado de familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales".

Cabe observar a esta definición:

A) Que no es la ubicación de las normas en determinados cuerpos legales la que define la rama del derecho a la cual corresponden;

B) Que el derecho de familia no regula sólo los actos de emplazamiento en el estado de familia sino igualmente las formas de su desplazamiento, y

C) Que no todos los efectos patrimoniales del estado de familia están regulados por el derecho de familia, ya que el derecho sucesorio intestado es efecto patrimonial de dicho estado y está regulado por otra de las divisiones del derecho civil.

UBICACIÓN ENTRE LAS RAMAS DEL DERECHO.

Un problema que la doctrina debate desde hace varias décadas es el de la ubicación del derecho de familia entre las ramas del derecho. Tradicionalmente, forma parte del derecho civil. Sin embargo, la circunstancia de que la mayor parte de sus normas sean de orden público, así como la intervención del Estado en la formación y disolución de vínculos y en numerosas cuestiones por él reguladas, ha hecho quela doctrina dude acerca de si dicha ubicación es correcta o no lo es.

A) TEORÍA SEGÚN LA CUAL ES PARTE DEL DERECHO PÚBLICO:

La tesis de que el derecho de familia es parte del derecho público ha sido sostenida por Jellinek, según la referencia de Guastavino.

En la doctrina nacional, Colmo afirmó incidentalmente que

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