Derecho A La Identidad Biologico Del Concebido Post Mortem

− DerechResumen ejecutivo

El proyecto de Código Civil y Comercial 2012 incorpora la polémica figura de la fecundación post-mortem en su artículo 563.

Se permitirían diversas figuras que violan el derecho a la identidad de los niños concebidos de esta manera.

El artículo es complejo y de ambigua interpretación. Se podrían plantear dos figuras en torno a la fecundación post-mortem.

Por un lado, niños que tendrían sólo una madre y un padre premuerto de quien no serían hijos. Aquí la violación a la identidad consiste en privarlo al niño del vínculo filiatorio con quien aportó los gametos y engendrarlo deliberadamente huérfano.

Por el otro, niños que tendrían dos vínculos filiatorios, pero uno de ellos en relación a una persona ya fallecida. Aquí se afecta el interés superior del niño y su identidad, al engendrarlo de manera provocada como huérfano.

1. ¿En qué consiste la fecundación post mortem?

El supuesto de la fecundación post mortem se presenta cuando una mujer fecunda su óvulo con semen de una persona fallecida. Lo que no es así, en cambio, en el caso de la implantación en la mujer de un embrión crioconservado obtenido antes del fallecimiento del varón, por fecundación de un óvulo de aquélla con semen de este último, por cuanto, en tal caso, la fecundación ya se había producido con anterioridad a la muerte.

2. La norma proyectada y sus diversos casos

El proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012 establece lo siguiente:

ARTÍCULO 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.

No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos:

a) la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento.

b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso.

Por su parte, en el libro dedicado a las sucesiones encontramos la siguiente norma proyectada:

“ARTÍCULO 2279.- Personas que pueden suceder. Pueden suceder al causante:

a) las personas humanas existentes al momento de su muerte;

b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida;

c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo 563;

d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento”.

Del juego de estos artículos se pueden deducir diversas situaciones que analizamos a continuación:

a) Niño con una sola filiación post-mortem: Mujer que da a luz un niño concebido con gametos de una persona (cónyuge o conviviente) ya fallecida y sin su consentimiento.

En este caso, lo único que queda claro es que el niño así concebido sólo tendrá vínculo filiatorio con su madre y no con la persona fallecida. No queda claro si la mujer puede hacer igualmente la fecundación, incluso sin límite de tiempo, o si los consentimientos a los que se refieren los artículos 563 y 560 impedirían que la mujer haga la fecundación. El proyectado artículo 563 parece suponer que la mujer puede hacerlo y la única consecuencia es que no se lo anota como hijo de su cónyuge o conviviente muerto.

El proyectado artículo 563 estaría contemplando en este primer párrafo la posibilidad de que una mujer dé a luz un niño con su padre premuerto y sin que haya consentido. Bajo la lógica del niño, se le niega arbitrariamente el vinculo filiatorio y se admite la existencia de un hijo sin padre en desmedro del derecho a la identidad que tiene todo ser humano.

A su vez, como ha señalado agudamente Eduardo Sambrizzi, creemos que es inconveniente la aplicación de la norma cuando la cónyuge o conviviente fallecida es una mujer, por cuanto de darse el supuesto contemplado en la segunda parte del artículo, el vínculo filiatorio que en tal supuesto se producirá entre esa mujer y el nacido, carece de una base real dada la inexistencia de todo vínculo con este último, no sólo biológico sino también social.

b) Niño con dos filiaciones post-mortem: Mujer que da a luz un niño concebido con gametos de una persona (cónyuge o conviviente) ya fallecida y que consintió la fecundación post-mortem.

En este

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