Derecho Penal

GARANTISMO Y DERECHO PENAL

Garantismo designa un modelo de derecho orientado a garantizar derechos subjetivos. De esta manera según el tipo de derechos que protege es como se nombra al garantismo, por ejemplo garantismo patrimonial para designar el sistema de garantías que tutelan el derecho de propiedad y el resto de derechos patrimoniales; garantismo liberal, y específicamente penal, para designar las técnicas establecidas para la defensa de los derechos de libertad, sobre todo la libertad personal frente a intervenciones policiales o judiciales arbitrarias; garantismo social para designar el conjunto de garantías, todavía bastante escasas e imperfectas, encaminadas a satisfacer los derecho sociales, como los derechos a la salud, a la educación, al trabajo, etc.

El garantismo se vincula a la tradición clásica del pensamiento penal liberal y expresa la exigencia, propia de la ilustración jurídica, en concreto, mediante el sometimiento a la ley penal del poder penal judicial y mediante el sometimiento a las normas constitucionales del poder penal legislativo.

Como filosofía política, el garantismo es una doctrina normativa sobre el deber ser del derecho penal desde un punto de vista axiológico externo. De ahí su dimensión proyectiva además de normativa. La doctrina filosófica del garantismo elabora (teniendo en cuenta los dos fines justificativos de la minimización tanto de los delitos como de las penas que asigna al derecho penal) los modelos normativos del derecho penal como ley del mas débil, o sea, como sistema de garantías para la tutela de los derechos de todos: de los que sufren los delitos y de los que sufren los procesos y las penas.

Como teoría jurídica, el garantismo es, en cambio, una teoría empírica y al mismo tiempo normativa sobre el deber ser del derecho penal desde el punto de vista jurídico interno de los principios de justicia incorporados en los ordenamientos, y en particular en la constitución. Como tal, el garantismo se identifica en gran parte con el constitucionalismo. Y se configura de nuevo tanto como teoría proyectiva, dirigida a colmar o a integrar las lagunas con garantías que están presentes en el plano constitucional pero no en el legislativo, cuanto como teoría crítica, dirigida a identificar los rasgos de invalidez y de incoherencia, respecto al modelo constitucional, de la legislación vigente y de la praxis judicial.

Así para L. Ferrajoli, en su obra Derecho y razón, que lleva por subtitulo Teoría del garantismo penal, señala que el garantismo constituye una completa filosofía del derecho que incluye tesis metodológicas, conceptuales y axiológicas sugeridas o defendidas ya en otras filosofías del derecho, en donde la tesis metodológica fundamental apela a la conocida distinción entre “ser” y “deber ser”, pero, a diferencia del positivismo tradicional, señala que el garantismo lleva esta dicotomía a la esfera misma del derecho positivo: no solo se enfrenta un “deber ser” moral a un “ser” jurídico, sino también un “deber ser jurídico” a la realidad o efectividad del mismo, lo que comporta una apertura de la ciencia jurídica a la dimensión de la eficacia, usualmente reservada a la sociología del derecho. Finalmente, indica que, como teoría de la justicia, el garantismo propone un ambicioso modelo llamado a culminar el proyecto emancipador que arranca de la Ilustración; pero un modelo que, al estar

...