EL CONCEPTO DE DERECHO

EL CONCEPTO DE DERECHO

Cap. I preguntas persistentes

-El derecho, como siempre se ha entendido por los grandes juristas de todos los tiempos, el derecho es una ciencia filosófica de aplicación práctica, comprender el derecho no solo se limita a la correcta aplicación de las normas jurídicas sobre un caso en particular, sino también al cuestionarse el porqué de la existencia y la naturaleza de las normas jurídicas, el origen de las instituciones como la ley, la pena, el matrimonio, los testamentos, entre otros. La finalidad por las que estas existen y una infinidad de otros temas.

TRES PROBLEMAS RECURRENTES:  

Optativo – Obligatorio (Derecho- obligación jurídica de las órdenes respaldadas por amenazas)

¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas, y qué relación tiene con ellas?

Hard refuta esta idea y nos dice que dentro de la esfera de la conducta no optativa u

obligatoria podemos distinguir diversas formas:

Se presenta cuando un hombre se ve forzado a hacer lo que otro dice porque el otro lo amenaza con consecuencias desagradables si se rehúsa a hacer lo que éste quiere.

El asaltante ordena a su víctima entregarle el bolso y le amenaza con disparar sí no lo hace; si la víctima cumple, aludimos a la manera en que fue forzada a hacerlo diciendo que se vio obligada a ello. A algunos les ha parecido claro que esta situación en que una persona da a otra una orden respaldada por amenazas, y, en este sentido de "obligar", la obliga a cumplir, muestra la esencia del derecho, o, por lo menos, "la clave de la ciencia de la jurisprudencia"'.

Este es el punto de partida del análisis de Austin.

¿En qué difieren, pues, el derecho y la obligación jurídica de las órdenes respaldadas por sanciones y cómo están relacionados con ellas

Derecho como obligación jurídica – Obligación Moral

¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación tiene con ella?

La conducta puede ser no optativa sino obligatoria. Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen ciertas áreas de conducta de la libre elección del individuo para comportarse como le places. El asesinato y el uso irresponsable de la violencia no son sino los ejemplos más obvios de la coincidencia entre las prohibiciones del derecho y la moral. Además, hay una idea, la de justicia, que parece unir ambos campos: es al mismo tiempo una virtud especialmente adecuada al derecho y la más jurídica de las virtudes. Hablamos de "justicia de acuerdo con el derecho", y también de la justicia o injusticia de las normas de derecho.

H: El derecho será mejor entendido como una rama de lo moral o de la justicia y no el hecho de que constituye un cuerpo de órdenes y amenazas.

Derecho – Reglas

¿Qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión de regias?

El enunciado de que un sistema jurídico son reglas no genera dudas. Sin embargo, la falta de certeza acerca de esta noción se encuentra en la base de buena parte de la perplejidad sobre la naturaleza del derecho, una vez cuestionado este punto encontramos diversas opiniones.

-hay distintos tipos de reglas, por ejemplo, de lenguaje, reglas de juego y reglamento de club (sentido obvio). Las llamadas reglas pueden surgir de manera diferente y tener relaciones muy distintas con la conducta.

Importante: algunas reglas son obligatorias en el sentido de que exigen que la gente se

comporte de cierta manera LO DESEE O NO. Otras reglas como las que prescriben el

procedimiento, las formalidades y las condiciones para la celebración de matrimonios,

otorgamiento de testamentos o realización de contratos, indica lo que la gente debe realizar para cumplir sus deseos, dejando de lado esta complejidad y y considerando solo el primer tipo de regla (típica del derecho criminal) encontramos diferentes opiniones sobre qué significa afirmar que una regla de este tipo obligatorio simple existe.

La primera explicación de la idea, que debemos de abandonar, es decir que existe una regla solo significa que un grupo de personas se comporta “como regla”. Puede existir una simple convergencia de conducta entre los miembros de un grupo social y, sin embargo, puede no haber regla que lo exija. L a diferencia entre las dos situaciones sociales, la de mera conducta convergente y la de existencia de una regla social, se muestra también en el plano lingüístico.

TENER QUE Y DEBER: En Inglaterra no hay regla de que todos tienen que, o deberían, ir al cine los domingos, pero es verdad que la gente va regularmente. Pero HAY una regla que dispone que todos los hombres deben estar descubiertos en la iglesia

En el caso de las reglas jurídicas se ha sostenido a menudo que la diferencia crucial (el

elemento de "tener que" o "deber") consiste en el hecho de que las desviaciones de ciertos tipos de conducta probablemente suscitarán una reacción hostil, y, si se trata de reglas jurídicas, serán castigadas por los funcionarios. En el caso de los que pueden ser llamados meros hábitos del grupo, como ir una vez por semana al cine, las desviaciones no dan lugar a castigo, ni aun a reproche.

Es que si examinamos de cerca la actividad del juez o del funcionario que castiga las

desviaciones de las reglas jurídicas (o la de aquellos particulares que censuran o critican las desviaciones de las reglas no jurídicas), vemos que en esta actividad las reglas desempeñan un papel que dicha versión predictiva deja sin explicación alguna. Porque, el juez, al castigar, toma a la regla como guía y a la transgresión como la razón y justificación del castigo al transgresor. Sin embargo, algunos de los críticos que han insistido en estas objeciones a la explicación predictiva y confiesan que hay algo oscuro; algo que se resiste al análisis en términos fácticos, claros y rigurosos. ¿Qué 'puede haber en una regla además del castigo o censura regular, y por ello predecible, a quienes se desvían de las pautas usuales de conducta, que la distinga de un simple hábito del grupo? ¿Puede realmente haber algo por detrás de estos hechos claramente

verificables, algún elemento extra, que guía al juez y justifica la pena, o le da alguna razón para ¿aplicarla? Simplemente pensamos —pretenden esos críticos— que hay algo en la regla que nos obliga a hacer ciertas cosas y que nos guía o justifica al hacerlas, pero esta es una ilusión. Todo lo que hay, por detrás de los claros hechos verificables de la conducta del grupo y de la reacción predecible ante la desviación, son nuestros poderosos "sentimientos" que nos compelen a comportarnos de acuerdo con la regla y a actuar contra aquellos que no lo hacen.

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