El sistema legal de divorcio

El divorcio

CONCEPTO

El divorcio (del latín divortĭum) es la disolución del matrimonio, mientras que, en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal. En términos legales modernos, el divorcio fue asentado por primera vez en el Código Civil francés de 1804, siguiendo por cierto aquellos postulados que veían al matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el acuerdo libre de los esposos), y al divorcio como una necesidad natural; en este sentido, el divorcio moderno nace como una degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lógica de la secularización de éste, teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho Romano.

El divorcio se diferencia de la separación de hecho en que, dependiendo del ordenamiento jurídico de cada país, puede tener o no algunos efectos jurídicos; por ejemplo para los casos de Chile esta situación fáctica puede ser causal para solicitar la declaración de divorcio. Respecto a la separación legal en tanto, ésta sí es reconocida legalmente en diversos ordenamientos jurídicos, teniendo en consecuencia un mayor número de efectos jurídicos que la separación de hecho, aunque a diferencia del divorcio, no pone término al matrimonio.

Por otro lado, no se debe confundir con la anulación del matrimonio, que no es más que el declarar que el matrimonio nunca existió, y que no solo se encuentra normado en el ordenamiento jurídico de algunos países, sino que, además, se encuentra regulado en el derecho canónico con larga data.

Al año 2011, solo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en su ordenamiento jurídico. Por otro lado, recientemente Malta ha votado a favor de su inclusión a través de un referéndum no vinculante realizado en el mes de mayo de 2011, aprobándose posteriormente su legalización en el Parlamento durante el mes de julio; así, después de Chile (que la aprobó en 2004), Malta se transforma en el último país que la ha legalizado. Cabe indicar que en el Congreso de Filipinas en tanto, se ha iniciado a fines del primer semestre de 2011 un debate en torno a una potencial ley que la anexe en su ordenamiento jurídico.

CLASIFICACION: POR SUS EFECTOS Y EN ATENCION A LA VOLUNTAD DE LOS CÓNYUGES

Existen distintos tipos de divorcio, los cuales responde a clasificaciones establecidas a partir de dos criterios fundamentales: por los efectos que produce y por la forma de obtenerlo, considerando la situación y el papel de la voluntad de los esposos.

Por sus efectos existen dos clases:

1. El divorcio vincular (divortium quad vinculum), también llamado divorcio pleno, que rompe el vinculo matrimonial y deja a los divorciados en condiciones de contraer nuevas nupcias.

2. El divorcio por simple separación de cuerpos (separation quad thourum et mensam), llamado también divorcio menos pleno. Este tipo de divorcio no permite la celebración de un nuevo matrimonio, en tanto que solo suspende a los cónyuges la obligación de vivir juntos (cohabitación), subsistiendo las otras obligaciones derivadas del matrimonio, entre ellas el deber de respeto (fidelidad) y el de cooperación o ayuda mutua (alimentos), así como el derecho a las sucesión hereditaria legítima.

Este último, en realidad, no es un divorcio, sino solo un estado en el que los esposos han sido dispensados de las obligaciones de cohabitación y débito carnal.

Por la forma de obtener el divorcio, en atención a la voluntad de los cónyuges, es decir, en función del papel de su voluntad, éste se clasifican en:

Divorcio exprés o el divorcio incausado en el Distrito Federal, México

El divorcio exprés o el divorcio incausado es la disolución del matrimonio que se presenta cuando uno de los cónyuges decide divorciarse, sin la necesidad de que su cónyuge coincida con esta decisión. En el Distrito Federal durante octubre del 2008 se aprobaron las reformas al Código Civil para el Distrito Federal que institucionalizan el divorcio exprés o incausado en la ciudad.

El divorcio exprés disuelve el vínculo matrimonial en aproximadamente 40 días, permitiendo a las partes la posibilidad de contraer nuevas nupcias, sin resolver temas de vital importancia como lo es la patria potestad, la guarda y custodia de los menores, el derecho de visita, la pensión alimenticia y la partición de bienes. Mismos que tienen que ser tramitados por vía incidental, y por consecuencia tardarán en resolverse varios meses o años más.

Por lo tanto, se puede subrayar que la reforma del divorcio exprés del Distrito Federal pretendió resolver un requerimiento de disolución rápida del vínculo matrimonial, sin embargo, nunca respondió a las necesidades sociales que predominan en materia de controversias del orden familiar a nivel nacional.

Divorcio por mutuo consentimiento

Es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual se inició por una solicitud en la que ambos cónyuges estuvieron de acuerdo en realizar y han cumplido con todos los requisitos legales que la ley marca para lograr se dicte sentencia.

Procedimiento genérico: Estando de acuerdo ambos cónyuges comparecen o se presentan (por escrito o de forma personal y verbal dependiendo de cada legislación) ante la autoridad judicial competente (normalmente un juez familiar) y solicitan se decrete en sentencia definitiva el divorcio, por lo que, una vez que los cónyuges realizan todos los pasos legales, obtienen la sentencia de divorcio.

El divorcio administrativo procede cuando ambos cónyuges convenga en divorciarse, sean mayores de edad, no tengan hijos vivos o concebidos dentro de su matrimonio, de común acuerdo hubieren liquidado la sociedad conyugal o legal en los términos del presente documento y tengas más de un año de casados.

(Art. 405 Bis. Código Civil para el Estado de Jalisco)

Divorcio sin el consentimiento de alguna de las partes, divorcio causal, necesario o contencioso

Siempre y cuando tenga sustento en alguna de las causales que el ordenamiento jurídico del respectivo país o estado mencione.

En general, es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual inició por la petición o demanda de uno de los cónyuges en la cual dicho cónyuge solicitante sin el consentimiento del otro pide al Juez la terminación del vínculo matrimonial y la petición o demanda tiene apoyo en hechos que la ley considera como suficientes para que se otorgue el divorcio (causales de divorcio)". El orden jurídico solo considera que son causas de divorcio las que por su gravedad impiden

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