Ensayo de Historia General Costumbre jurídica VS Folklore

Ensayo de Historia General Costumbre jurídica VS Folklore

La costumbre es el uso implantado por una colectividad social, es un hábito adquirido por la práctica frecuente de un acto siendo estos el conjunto de inclinaciones y de usos que forman un carácter distintivo en una persona, pero manifestados colativamente dan una costumbre social.

La costumbre es otra fuente de Derecho que se presenta en numerosos sistemas y cuya importancia doctrinal e histórica es considerable. Con la costumbre se da el nacimiento de un llamado derecho consuetudinario, el cual posee dos características; esta integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo y tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que la practican le reconocen obligatoriedad.

De acuerdo con la llamada teoría "romano-canónica", la costumbre tiene dos elementos, subjetivo uno y objetivo el otro. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio, y debe por tanto, aplicarse; el segundo, es la práctica suficientemente prolongada de un determinado proceder. . La convicción de la obligatoriedad de la costumbre implica la de que el poder público puede aplicarla, inclusive de manera coactiva, como ocurre con los preceptos formulados por el legislador.

Por otro lado se conocen tres formas de costumbre jurídica, que vienen ha ser la delegante, delegada y la derogatoria; La costumbre delegante se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito. La costumbre se haya entonces supra ordinada a la ley; El derecho consuetudinario delegado se da cuando en aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias. En tal hipótesis, la costumbre hallase subordinada al derecho escrito; la costumbre derogatoria es aquella en que la costumbre se desenvuelve a veces en sentido opuesto a la de los textos legales.

Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de las sociedades que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Considerando a la costumbre una fuente primaria de Derecho en algunos como en algunos países de Europa como es el caso de Aragón.

Hablando primero de un derecho consuetudinario diríamos que son hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Teniendo fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente en un término opuesto al de Derecho escrito.

Los orígenes del Derecho Consuetudinario se derivan en los mismos orígenes de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos:

Siendo el primero de ellos el uso repetitivo y generalizado. Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.

También esta la conciencia de obligatoriedad de todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.

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