Ferrajioli Derechos Y Garantias

Prólogo

Norberto Bobbio, en el prólogo a Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, ponía de relieve que el bagaje de Ferrajioli se nutre, básicamente, de dos filones: el positivismo jurídico en la orientación teórica, y la filosofía analítica en cuanto al método. Positivismo jurídico de ascendencia kelseniana y orientación ius-analítica de inmediata raíz bobbiana, que, en nuestro autor, experimentan significativas reelaboraciones, para confluir en un normativismo singular. Ferrajioli es un normativista realista y crítico que puede llegar a dar cuenta de la compleja naturaleza del derecho actual, incluidas las divergencias entre su realidad empírica y el deber ser jurídico-constitucional al que ésta debería ceñirse. Esta concepción cobra cuerpo en una articulada concepción del garantismo que, nacida en el ámbito de la reflexión sobre el derecho y el sistema penal, en la perspectiva de un derecho penal mínimo, ha sido ampliada hasta convertirse en el verdadero paradigma de la democracia constitucional.

Pero él desea ampliar al sistema kelseniano y amplía la pirámide normativa al incluir en ella un sistema de reglas sobre el deber ser del derecho positivo, que desencadena un inédito nomodinamismo, rico en consecuencias tanto para la fisiología y la proyección reguladora del ordenamiento como para la cultura jurídica.

Ferrajioli es un filósofo analítico del derecho, pero ajeno a la tradición formalista de cierta escolástica del análisis; como lo demuestra su renuncia al espejismo de una teoría pura o formal del derecho.

Habla Ferrajioli de un cambio de paradigma de Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de derecho, y la integración de ambas. Aquello tuvo carácter de vincular legalmente el poder del juez. Resulta de ello entonces el modelo garantista de la democracia constitucional, son cambios de la perspectiva del derecho y de la democracia política.

El constitucionalismo de derechos produce cambios de cualidad en las condiciones de validez de las leyes. Ya no se reducen a su mera existencia, sino son fruto de la coherencia con aquellos imperativos de orden sustancial.

Por ello, la legitimidad del sistema político aparece condicionada a la tutela y efectividad de los principios y derechos fundamentales.

El segundo hilo conductor es el cometido que el modelo garantista atribuye a la jurisdicción y a la ciencia jurídica. En él, una y otra han visto cambiar su papel de racionalización acritica de la legalidad unidimensional del Estado legislativo de derecho, válido en cuanto vigente, por el de crítica de la legalidad ordinaria, para verificar su validez en términos de racionalidad material-constitucional.

El grado de realización de la Constitución al ser un proyecto vinculante depende del tratamiento dado a las garantías.

El tercer hilo conductor se identifica con el papel normativo que corresponde a la ciencia jurídica en relación con el derecho vigente. Éste es el punto de localización del momento de ruptura más significativo, tanto con el precedente kelseniano de la teoría del derecho como teoría pura, como con la ortodoxia analítica de la teoría como teoría descriptiva.

Ferrajioli dice por otro lado que la ciencia jurídica opera en dos planos: el plano interno que es el de la utilización de las técnicas de garantía que el propio ordenamiento contiene ya, mediante las que se hace posible colmar las lagunas, reduciendo antinomias. Y el plano externo que es el del diseño, ideación y propuesta de nuevos

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