Fuentes Del Derecho Internacional Publico

Se entiende por fuentes las formas de manifestación del derecho internacional. Tradicionalmente se ha tomado el articulo 38 del estatuto de la corte internacional de justicia que tiene su antecedente en el articulo del mismo numero del estatuto tribunal permanente de justicia internacional, como indicador oficial de las fuentes del derecho internacional. La doctrina es unánime en este sentido; sin embargo existe una gran discrepancia en lo que se refiere en la interpretación de sus alcances como veremos mas adelante.

El articulo 38 del estatuto textualmente dice:

La corte cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes

b) La costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho

c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas

d) Las desiciones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar como la determinación de las reglas de derecho sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 59.

La presente disposición no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes asi lo convienen.

Como lo mencionamos anteriormente, en cuanto a sus alcances, la interpretación del articulo 38 del estatuto de la corte internacional de justicia no es muy uniforme a la doctrina de derecho de derecho internacional como lo hace notar el jurista A. Verdross, sobre todo en lo que se refiere a dos aspectos: al carácter ejemplificativo o al carácter enumerativo de las fuentes señaladas en dicha disposición y la importancia jerarquica en la que pudieran estar enumeradas las fuentes. Al respecto ay una corriente mayoritaria en la ciencia del derecho internacional que considera que el articulo 38 en cuestión tiene una tecnología puramente descriptiva y no tiene por objeto restringir en forma alguna la operación de las fuentes que se describen.

La interpretación contraria es decir la que considera que no hay mas fuente del derecho internacional que las señaladas que el articulo 38 del Estatuto de la corte internacional de justicia es un enorme obstáculo en el desarrollo del derecho internacional.

La adecuación del derecho internacional a las relaciones internacionales en contraste transformación no seria posible con la existencia de un sistema cerrado de fuentes del derecho. Por otra parte, hay que tomar en cuenta la reinvidicacion que hacen los países de Asia y África en el sentido de que no participaron en la elaboración del sistema jurídico internacional y un sistema limitado de fuentes obstaculiza la creación de normas de carácter mas democrático y justo.

En lo que respecta a la importancia jerarquica en que pudieran estar enumeradas las fuentes, aunque algunos autores consideran que los tratados constituyen la fuente mas importante de normas de derecho internacional , en la practica internacional esto no es asi, ya que el juzgador ha aplicado indistintamente las fuentes sin tomar en cuenta un orden jerarquico. Por ejemplo tenemos que en el caso de Nicaragua contra estados unidos de norteamerica la corte tuvo que resolver la controversia con base exclusivamente en la costumbre internacional.

El articulo 38 del Estatuto de la corte internacional de justicia no debe verse como una camisa de fuerza que deprima la presión de la normatividad jurídica internacional, además de que se debe tomar en cuenta los cambios tan sustanciales que se ha producido en las relaciones internacionales. Definitivamente el mundo es muy diferente al que existía en 1921, año en que se puso en vigencia el antecedente del actual articulo 38. El derecho internacional ha seguido evolucionando y debe evolucionar de acuerdo con las necesidades del mundo contemporáneo cuya característica sobresaliente es la internalización total de las relaciones internacionales; esto es, ya europa no es el centro creador del derecho, ni son 51 estados los que forman parte de las naciones unidas.

Las relaciones internacionales son mas complejas y se requiere una mentalidad mas abierta para aceptar y entender las nuevas manifestaciones jurídicas internacionales.

1.- LA COSTUMBRE INTERNACIONAL:

Es la fuente mas antigua, y en opinión el maestro Antonio Gomez Robledo a pesar de que este perdiendo cada dia mas terreno frente al derecho escrito mas fácil de verificar mas inequívoco, conserva todavía su antiguo rango.

Como señalamos anteriormente el articulo 38 de l estatuto de la corte internacional de justicia se refiere a la costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho. Esta redacción ha sido criticada por la doctrina de derecho internacional ya que la costumbre no es la prueba de una practica, si no que por el contrario es el examen de la practica lo que probara o no la existencia de una costumbre jurídica.

La critica es justa, sin embargo en la definición que da el mencionado articulo 38 podemos desprender los elementos que integran a la costumbre internacional , respecto de los cuales existen unanimidad en la doctrina. Nos referimos aquí al elemento material y al elemento psicológico.

El elemento material consiste en la repetición de ciertos actos en la constatación de ciertos usos o practicas entre los Estados. Pero por supuesto un uso o mera practica no se considera como costumbre internacional si no van acompañados de su elemento psicológico la opinio juris sive necesitates que significa la la convicción de que ese uso o practica son jurídicamente obligatorio.

La formula expresada en el articulo 38 hace mención de la expresión generalmente la cual tiene mucha trascendencia. Esta expresión significa que el uso o la practica sea generalmente aceptada por los Estados no forzosamente por todos los estados si no por la mayoría.

Creemos que hay unanimidad en la doctrina al considerar que se necesita una mayoría de estados que acepten la costumbre para que se cumpla el requisito de la opinio juris. Pero no por eso la minoría de los estados están obligados a cumplir la norma consuetudinaria, excepciones que protegen a los Estados que no han consentido con tal o cual costumbre. Un estado queda fuera de la obligatoriedad de la costumbre si hace lo hace saber en forma inequívoca. Esto es opinión de la corte internacional de justicia, quien el caso de la pesquerías anglo-noruegas expreso:

Pero si de manera expresa o por actitud expresa o por una actitud consistente e inequívoca, ha manifestado su voluntad de no someterse a una norma cuando todavía ha asumido el carácter una norma obligatoria con respecto

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