Fuentes Del Derecho Y La Ley: Es Un Ensayo De Derecho

TRABAJO “ENSAYO”

PRESENTADO POR: DUBERLEY PASCUAS OSORIO

MATERIA:FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNIVERSIDAD UNIMINUTO DE DIOS

NEIVA – HUILA

SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO

Un problema “demasiado básico”

n la cultura jurídico-académica el tema de las fuentes del Derecho tiende a consi-

derarse “demasiado básico” como para que pueda resultar fructífero o interesante

ocuparse de él. Ese “demasiado básico” encierra dos tipos de actitudes escépticas

hacia el tema. Una primera consiste en pensar que el tema de las fuentes es el ABC del

Derecho y que, por tanto, no tiene mucho sentido detenerse en él, es una cuestión que

simplemente tiene que ser superada. Aquí el “demasiado básico” significa “demasiado ele-

mental” y, en realidad, implica pensar que el tema de las fuentes solo puede cumplir una

función propedéutica al Derecho, en general, o a sus diversas ramas, en particular. La

otra actitud escéptica consiste en pensar que el tema de las fuentes tomado en serio lleva

a plantearse un tipo de problema (el de la naturaleza del Derecho) que, ciertamente, no

puede ser resuelto. Si eso es así, entonces el tema de las fuentes está llamado más bien a ser

sorteado que superado. Aquí “demasiado básico” significa “demasiado fundamental”.

En cualquier caso, sea “demasiado elemental” o “demasiado fundamental”, el tema de las

fuentes resulta, en mi opinión, ineludible y está en el centro de los problemas que la teoría

del Derecho tiene que abordar. No es posible construir un concepto de Derecho adecua-

do para dar cuenta de la práctica y de la doctrina jurídica sin integrar la cuestión de las

fuentes. Además, parece que las fuentes del Derecho (su determinación y su papel) están

necesariamente vinculadas con los valores jurídicos por excelencia: la certeza, la previsi-

bilidad y/o la seguridad.

Dos formas de entender las fuentes del Derecho

El origen de la juridicidad de las normas. Las fuentes del Derecho, como sugiere la metá-

fora1, son el origen de las normas jurídicas. Son aquellos “hechos y actos jurídicos” crea-

dores de normas jurídicas generales2. El Derecho está compuesto por normas generales

y abstractas que son el resultado de “hechos y actos jurídicos”. Esta noción de fuente del

Derecho se corresponde con la noción de fuentes formales del Derecho (conjunto de fac-

tores jurídicos de los que depende la creación de normas jurídicas) y proyecta una imágen

sistemática del Derecho. En efecto, se utiliza un criterio intrasistemático y típicamente

recursivo: si hay normas jurídicas es porque hay “hechos y actos jurídicos” que las crean;

y si hay hechos y actos jurídicos creadores de normas jurídicas es porque hay normas ju-

rídicas que regulan y/o constituyen tales hechos y actos jurídicos. A modo de ilustración

de esta forma de entender las fuentes del Derecho puede considerarse el siguiente párrafo

de Kelsen:

“Fuente de derecho es una expresión metafórica con más de un significado. Cabe

designar así no sólo los métodos de producción de derecho arriba mencionados

[legislación y costumbre], sino toda norma superior, en relación con la norma in-

ferior cuya producción regula. [Se denomina ‘fuente’ pues al] fundamento de va-

lidez jurídico-positivo de una norma jurídica, es decir, la norma superior positiva

que regula su producción [...] Se recomienda emplear, en lugar de esa metáfora

fácilmente equívoca, una expresión que designe unívocamente el fenómeno jurí-

dico que se tiene en mira” (Kelsen, 1982: 243).

Esta manera de concebir las fuentes del Derecho implica, me parece, varias cosas distin-

tas: a) Estudiar las fuentes supone determinar el conjunto de “hechos y actos jurídicos”

susceptibles de generar normas jurídicas; es decir, determinar el catálogo de fuentes. b)

Todas las normas jurídicas tienen su origen en una fuente, es decir, en un hecho o un acto

jurídico. c) Todo hecho o acto jurídico lo es en virtud de una norma jurídica. d) El origen

de las normas permite distinguir entre normas jurídicas y normas no jurídicas.

Las normas jurídicas vistas por su origen

Hablar de fuentes del Derecho, más allá de lo que el uso metafórico de la palabra “fuente”

parece sugerir, no es nada distinto a hablar de normas jurídicas clasificadas por su origen.

Esta noción de fuente se solapa parcialmente con la anterior, pero no es reducible a ella.

Es compatible con la idea de hecho y acto jurídico creador de normas jurídicas porque

estos no son más que orígenes de normas. Ahora bien, no es reducible a ella porque desde

esta perspectiva es perfectamente posible que pueda haber normas jurídicas cuyo origen

no se sitúe en hechos ni en actos jurídicos. Lo característico de esta forma de concebir

las fuentes del Derecho es que, si bien puede hablarse de un catálogo de orígenes de nor-

mas, no permite distinguir nítidamente entre normas jurídicas y no jurídicas. De nuevo, a

modo de ilustración –y más allá del realismo jurídico que destila- considérese el siguiente

párrafo de Alf Ross:

“Por fuentes del Derecho ha de entenderse el conjunto de factores o elementos que ejer-

cen influencia en la formulación,

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