Funcionamiento Del Sistema Conflictual

FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA CONFLICTUAL - CAPITULO SEPTIMO

Orden Público: es el "conjunto de principios jurídicos, políticos, morales y económicos obligatorios para conservar el orden social del pueblo en una época determinada".

Calificaciones:

Positivos: Adaptación

Tipo legal Cuestión previa

Negativo: Fraude a la ley

Personales, reales o voluntarios.

Puntos de conexión

Cantidad de Derecho extranjero (Reenvío)

Positivo: Calidad de Derecho extranjero: hecho

Consecuencia Jurídica simple/notorio

Negativo: Orden público

2. Tipo legal. El tipo legal de la norma indirecta enfoca jurídicamente una institución (tutela, matrimonio, sucesión) o las condiciones para que se produzcan efectos jurídicos (estado, capacidad de derecho o de hecho) o los requisitos para que se produzcan determinados efectos jurídicos (cuando se adquiere el estado de divorciado, o cuando se alcanza la capacidad de hecho, etcétera). De allí, que es la causa de la norma, pues representa la realidad social y, luego, mediante el punto de conexión se determinará, que derecho será aplicable para arribar a la solución de la situación privada internacional.

La parte general del Derecho Internacional Privado, estudia aspectos uniformes de las tareas que deben seguirse para el funcionamiento de la norma indirecta. En cada tramo de la estructura de la norma indirecta se debe analizar sus componentes positivos y negativos, descripción que tienen como sentido que hay quehaceres que siempre se realizan (actos positivos) y otros que no deben estar presente (negativos) porque su presencia hace que no se aplique el Derecho extranjero.

3. Componentes positivos del tipo legal: La expresión “componentes positivos” debe ser entendida como algo real, efectivo, son elementos objetivos presentes en la norma indirecta o de conflicto y son efectos corrientes por la extraterritorialidad del Derecho Privado. Están vigentes en la norma de Derecho Internacional Privado y se “activan” en el momento de aplicar la ley extranjera, es allí cuando necesariamente nos enfrentamos a los tres problemas positivos del tipo legal: el de las calificaciones, la adaptación y la cuestión previa.

4. Las calificaciones. El ordenamiento jurídico extranjero también contiene términos que describen situaciones fácticas o categorías jurídicas referidas a situaciones privadas internacionales y es probable que no coincidan con el significado que haga nuestro sistema legal (recuérdese que el principio de esta materia es de la bilateralidad de sistemas jurídicos). Puede que exista coincidencia en el instituto (por ejemplo adopción) pero se le da un alcance distinto en cuanto a los titulares de los derechos o sus efectos. Esas diferencias nos llevan a la necesidad de definir los términos que utiliza la norma indirecta, conocer su alcance o determinar la naturaleza jurídica para poder encuadrarlos en una institución del derecho.

Esta tarea recae sobre conceptos jurídicos, como por ejemplo capacidad, forma, adopción, matrimonio, sucesión, divorcio, nacimiento, etc., conceptos generalmente muy amplios en los que es necesario precisar su sentido o acepción legal.

Las calificaciones se dan en el Derecho Internacional Privado como consecuencia de la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismos términos con diferente significado o encuadrar una institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico. Calificar equivale a definir y consiste en instituir la verdadera acepción de los vocablos contenidos en el supuesto legal y punto de conexión.

Para arribar a una calificación es necesario responder a dos preguntas: ¿Qué es eso? y ¿Qué Derecho me dice que es eso?.

Cuando una norma indirecta por medio del punto de conexión indica un Derecho competente que no sea el nacional, enfrentaremos términos en otra ley extranjera que pueden tener un significado distinto o una naturaleza diferente al derecho nacional. Es decir, entre los ordenamientos jurídicos vinculados hay que verificar que significado, alcance o sentido tiene la institución contendida en el tipo legal y decidir a cuál de los dos tomaremos en cuenta o si recurrimos a otro mecanismo.

Ante un caso jusprivatista internacional, el concepto de los términos puede ser interpretado a la luz de diversas legislaciones capaces de modificar la solución conflictual. Por ejemplo: el régimen patrimonial del matrimonio en el Derecho Argentino es de comunidad de bienes, obligatorio, inderogable por los cónyuges e imprescriptible; mientras que en Italia la regla de la comunidad entre los cónyuges es legal pero no forzosa y esta mitigada por el principio de autonomía contractual, porque permite que cada cónyuge renuncie antes que se perfeccione una compraventa a la copropiedad del bien que se adquiere. Entonces, no es igual el régimen patrimonial conyugal en Italia que en Argentina y ante un divorcio que se decrete en Argentina, la liquidación de la sociedad conyugal tendrá un régimen jurídico distinto que en Italia.

De igual manera, la multipropiedad en los Estados Unidos de América tiene una naturaleza jurídica contractual, mientras que en nuestro Derecho la propiedad horizontal es un Derecho real autónomo. En materia de responsabilidad por daños, en Argentina mayoritariamente se califica al transporte benévolo de fuente extracontractual, mientras que en Italia y en la mayoría del resto de las naciones europeas es, de origen contractual (doctrina que siguen los profesores Aída Kemelmajer de Carlucci y Jorge Mosset Iturraspe). En Derecho sucesorio, en numerosas legislaciones comparadas no existe la legítima (por ejemplo: en México sólo surge si no hay testamento) o está reducida (1/3 en España) mientras que en el Derecho Argentino está instituida (4/5 partes) bajo la noción de orden público.

Una institución, puede tener significados desiguales en los derechos conectados. Históricamente, el problema de las calificaciones surge como resultado de un tema sucesorio. Se trataba del caso Rosa Antón c. Bartholo (del 24/11/1889) juzgado por la Corte de Apelaciones de Argelia. Un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta, trasladándose luego a Argelia donde el marido falleció en 1889, luego de adquirir inmuebles. La Corte de Apelación de Argelia, entonces territorio francés, tuvo que decidir si la cónyuge supérstite, tenía derecho al usufructo consistente en una cuarta parte de los inmuebles dejados por el causante. Ese "cuarto de la viuda pobre" provenía del Derecho Romano y figuraba en el Derecho Civil vigente en la isla de Malta, Código de Rohan, arts. 17 y 18. Estos artículos

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