Fundamentoe Teoricos Sociales Del Derecho Positivo, Der. Romano E Indiano

DERECHO POSITIVO

El derecho positivo es el derecho vigente, que representa el conjunto de normas que regula la convivencia humana en un lugar y en un momento determinado. Es el conjunto de reglas establecidas por las leyes, las costumbres y todos los demás elementos que integran el pensamiento jurídico del estado.

Según Olaso, L., define al derecho positivo como "el sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación del Derecho imperante en una nación determinada".

Su definición está fundamentada en el positivismo, corriente de pensamiento jurídico que estima al derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes, las cuales representan la voluntad del soberano, al contrario del derecho natural, el cual no está constituido por normas vigentes; es abstracto y consiste en aquellos principios jurídicos cuya validez universal se encuentra en la naturaleza humana, por ejemplo el derecho a la vida.

El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico; el primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente, en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana. En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad; sus escuelas precursoras son en Francia, la Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX - XX.

Así tenemos que el Derecho Positivo es creado o reconocido por el estado a través de sus órganos, imponiéndolo de esta manera a una sociedad. Su obligatoriedad radica en que es un derecho valido, creado o reconocido por las instituciones estatales o supraestatales y cuyos preceptos deben ser acatados o cumplidos y en todo caso no violado por la sociedad que rige.

Antes de referirnos al tema de la validez relacionada con el Derecho Positivo, digamos que este se crea por el estado pero teniendo en cuenta determinados factores que influyen o intervienen en esa elaboración. Sobre esos factores intervinientes existen teorías principales como:

 Teoría de F. GENY: En la elaboración del Derecho Positivo se pueden distinguir dos partes:

A) La parte Científica: Se concreta al estudio de 4 elementos, "datos" o "donées": a.- El dato Real: son los datos de la naturaleza tanto física como humana, las condiciones de hecho en las que se encuentra esa parte de la humanidad que el Derecho Positivo va a regir. b.-El dato Histórico: Se refiere a la historia de ese pueblo al que va dirigido el Derecho Positivo , se refiere a lo vivido por esa gente en un tiempo determinado. C.-El dato Racional: Representa la idea del Derecho Positivo, los parámetros de la justicia, la equitatividad, el bien. d- El dato Ideal: Este obra sobre los anteriores en el sentido que los orienta, los moldea hacia las aspiraciones humanas más sentidas, con el fin de obtener su progreso, su avance y a la vez la evolución del Derecho Positivo.

B- La parte Técnica: Es lo que sigue cronológicamente al estudio de los anteriores elementos. Es la "parte menuda", si se nos permite el término. La labor de confeccionar, redactar, estructurar y en fin de expedir las normas jurídicas. Aquí intervienen diversos factores de la técnica legislativa. Esta parte encierra todos esos elementos de los que se vale el legislador para la confección de las normas: Términos, palabras, presunciones, ficciones, solemnidades, procedimientos, exposición de motivos, etc.

 Teoría de P. ROUBIER: La elaboración del contenido de la regla positiva debe pasar por el estudio de los elementos o datos de la vida en sociedad y por la consideración y aplicación del concepto de Justicia.

Los datos de la vida social se representan en los factores económicos, políticos o sociales y religiosos o morales. Los factores económicos desempeñan un papel primordial por cuanto ellos prácticamente determinan la mayor parte de las relaciones interpersonales. Sin embargo esos datos de la vida en sociedad no proporcionan más que "un conjunto de instituciones y prácticas, a las cuales debe imprimirse un carácter de justicia, para que tengan la autoridad de reglas del derecho..."

Se puede concluir que el Derecho Positivo es un conjunto de normas jurídicas elaboradas por el hombre, más precisamente por un órgano estatal o interestatal, o reconocidas por estos, con apego a los procedimientos formales, y que en la actualidad están vigentes o son de obligatorio cumplimiento para un grupo social.

 Teoría de los Tres Círculos de GARCIA MAYNES

EDUARDO GARCIA MAYNES tiene una visión particular del derecho positivo, del derecho natural y de la vigencia del derecho. Sustenta que el orden vigente está compuesto por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica, como también por "los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones judiciales y administrativas, contratos, testamentos, etc)".

El derecho natural es un "orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo ..." La diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo en cuanto intrínsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o la injusticia de su contenido. La validez del segundo está condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido. Las expresiones vigencia y validez poseen en nuestra terminología igual significado. Frente a tales preceptos los de derecho natural son normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos..."

El Derecho Positivo de esta manera sería el que se cumple o es eficaz, así no sea intrínsecamente válido (justo) o formalmente válido (vigente)!

Clasificación del derecho positivo

El objeto del derecho es la disciplina social basada en la reglamentación obligatoria de las relaciones sociales. Las instituciones que tienden a fijarla pertenecen a dos categorías según estén orientadas, hacia los intereses privados o hacia el interés público.

La clasificación tradicional es: Constitucional, Administrativo, Derecho Público Penal, Internacional Público, Procesal, Civil, Comercial, Derecho privado Laboral, Rural, Minería, internacional Privado

DERECHO ROMANO

El Derecho Romano es el conjunto de leyes, tanto de orden público como de orden privado, por los que se rigió Roma desde su

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