DIFERENCIAS ENTRE DERECHO POSITIVO Y DERECHO CONSUETUDINARIO

DERECHO POSITIVO

Son muchas las Teorías que explican el origen y formación del Derecho Positivo. García Màynez sostiene que el orden vigente está compuesto por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica, como también por "los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (entre ellas resoluciones judiciales y administrativas, contratos, testamentos, entre otras)".

El Derecho natural nos dice García Máynez es un "orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo" La diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo en cuanto intrínsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o la injusticia de su contenido. La validez del segundo se encuentra condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido.

Las expresiones vigencia y validez poseen en nuestra terminología igual significado. Frente a tales preceptos los de derecho natural son normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos. Podemos inferir que mientras el derecho positivo es de carácter formal, se rige por principios preconcebidos, en su elaboración no se toma en consideración si es bueno o malo, justo e injusto. Su aplicación determinará su carácter y validez. Al añadir el concepto de validez, Máynez nos sugiere que la norma emanada del derecho positivo para que surta efecto debe estar vigente, si no lo es carece de legalidad o legitimidad. Por tanto es nula.

Asimismo, nos remite a la caducidad de las leyes que en el espacio y el tiempo deben modificarse, actualizarse, para adecuarse a las circunstancias sociales que rigen.

Por otro lado, continua Máynez señalando a manera de aclaratoria que "las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen emplearse como sinónimos", pero a su juicio es indebida. La positividad es un hecho que estriba, nos dice, en la observación vigente o no vigente. "La circunstancia de que una Ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia...", puntualiza. El Derecho Positivo visto así, sería el que se cumple o es eficaz, así no sea privativamente válido (al referirse a lo justo) o explícitamente válido (al denotar vigencia). Máynez asume en su Teoría de los tres círculos que cada círculo lo constituye el Derecho intrínsecamente válido, el Derecho formalmente válido y el positivo o eficaz.

Preferimos optar por que los términos Derecho Positivo y Derecho vigente son sinónimos y que no existe un derecho o unas normas que siendo vigentes no sean positivos. De esa manera preferimos vincular la positivad con la obligatoriedad y carácter vinculante del derecho y no con su cumplimiento efectivo o eficacia.

Derecho positivo es aquel que puede aplicarse, bien sea por el Juez, por la Administración o por los mismos ciudadanos. Es decir que en este punto hay una coincidencia con el concepto de fuentes y queda excluido de este concepto aquel del derecho que algún día se aplicó pero que ya no está, precisamente vigente y no se aplica hoy, como por ejemplo el derecho romano.

Para resumir, podemos señalar que el Derecho positivo es la expresión del derecho sancionado por el legislador y modificable según la sociedad y las épocas, es decir que varía en el tiempo y en el espacio, hasta llegar a extremos insospechables y racionalmente ilógicos.

La Constitución de 1961, obsoleta, ajena al desarrollo social, fue derogada por el nuevo texto constitucional de 1999. El cual contiene un perfecto equilibrio entre el Derecho natural, consuetudinario y el Derecho positivo a que ha dado lugar. En oposición con lo expresado, el Derecho Natural es un ideal de las normas, una legislación universal y atemporal que, por lo tanto, debería regir a todos los pueblos, con absoluta independencia de las modificaciones de índole cultural que en cada uno de ellos encontremos. En nuestra Carta Magna, se expresan claramente los derechos de los pueblos indígenas, pero al mismo tiempo se les reconoce y convalida su derecho natural. Artículo 119:

"El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida".

DERECHO CONSUETUDINARIO

El Derecho Consuetudinario tiene sus orígenes en los mismos inicios de lo que hoy llamamos sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos

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