Garantias Convencionales

GARANTIAS CONVENCIONALES.

1 LA CLAUSULA PENAL.

CONCEPTO.

La cláusula penal se define como el convenio por el cual el deudor promete al acreedor una prestación, para en caso de que no cumpla su obligación o no la cumpla del modo permitente. La cláusula penal es conocida también como pena convencional y opera de dos modos, 1. Estimulando al cumplimiento, por el temor de la pena. 2. Facilitando la obtención y determinando la indemnización en caso de incumplimiento.

IMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO.

El incumplimiento o cumplimiento defectuoso ha de ser imputable al obligado de pago de la pena, no debido acaso fortuito o fuerza mayor, salvo que se haya convenido que también en estos dos últimos casos sea exigible. Además la obligación principal ha de quedar incumplida por causa imputable al deudor, pues el acreedor no pude dar por supuesto, que el simple hecho de no recibir la prestación debida implica la consecuencia ineludible de poder exigir la pena convenida.

POSIBILIDADES DE PACTAR LA CLAUSULA PENAL.

La estipulación de la cláusula penal debe hacerse en el momento de contraerse la obligación, es decir, en el periodo inicial de la relación jurídica, pero no hay nada que impide que el estipule o se establezca después del nacimiento de esa relación jurídica, lo que si es conveniente determinar es que debe ser pactada antes de llegar a saberse si la obligación ha sido incumplida, porque si se pacta después del incumplimiento, se desvirtúa la función o las funciones que desempeña, por naturaleza, la cláusula penal.

Existen 2 modalidades de pactar la claúsula penal:

1. Las partes la pueden establecer para el incumplimiento absoluto, en cuyo caso se hace referencia a un pacto compensatorio.

2. Se puede establecer para el caso de incumplimiento relativo, entendido este como incumplimiento tardío o defectuoso, en cuyo caso se hace referencia a un pacto punitorio o sancionador de la mora.

FUNCIONES DE LA CLAUSULA PENAL.

Funciones que establece la cláusula penal se desempeñar en varias funciones prácticas...

A/ función coercitiva o de garantía, pues estimula al deudor el cumplimiento de la obligación principal ante la amenaza de tener que pagar la pena. B/ función liquidadora del daño, ya que valora por anticipado, la indemnización a que tendría derecho al acreedor en virtud del incumplimiento o el incumplimiento inadecuado de la obligación. C/ función penal, pues castiga el incumplimiento, atribuyéndole consecuencias más onerosas al deudor que las que tendría si cumple con la obligación pactada, si la pena es moratoria, debe pagar con el retraso y cumplir con lo prometido y si la pena es compensatoria debe satisfacer el daño y el perjuicio.

CUANTIVA DE LA CLAUSULA PENAL.

La cuantía de la pena es acordar libremente por las partes, pero siempre sin infringir el límite de lo justo y para ello, la ley señala las reglas, al indicar que cuando se produce un incumplimiento absoluto y se reclama la pena, no puede de ser mayor valor a la obligación principal y cuando se refiere al incumplimiento relativo y el acreedor reclama la obligación y la pena conjuntamente, esta última no puede exceder de la cuarta parte de la obligación penal.

CONTENIDO DE LA PENA.

En el principio, la reparación de los danos y perjuicios se satisfacen con dinero, pero no existe norma que impida que el deudor pueda garantizar el cumplimiento de la reparación establecida como clausula penal, con una obligación de dar o hacer.

PRUEBA DE LOS DANOS Y PERJUICIOS.

La pena convencional dispensa al acreedor de tener que probar hasta donde llegan los danos y perjuicios, porque la carga de la prueba es suya, si no existiera la cláusula penal, pues le correspondería a el demostrar la extensión del daño, lo que a veces se complica y hace que se dificulte la indemnización reclamada, por la calidad que debe tenerla prueba y porque a veces su valoración por parte de los juzgadores no se hace con el debido apego a la justicia y a la equidad.

INMUTABILIDAD DE LA CLAUSULA PENAL.

La inmutabilidad da la cláusula penal consiste en que el monto establecido por partes como pena convencional no se puede variar, ni en favor del deudor, ni en favor del acreedor, ósea que si los perjuicios ocasionados con el incumplimiento son mayores a los perjuicios determinados a priori, no tiene derecho el acreedor para variar esos montos, excepto que ese incumplimiento haya sido doloso.

ACCESORIEDAD DE LA CLAUSULA PENAL.

La cláusula penal es una obligación accesoria y no puede existir sin una obligación principal que ella garantice, si se extingue la obligación principal, ya sea por pago, por compensación, o por cualquier otro modo de extinción de obligaciones, incluso por nulidad, se extingue también la cláusula penal, por el principio de accesoriedad.

RENUNCIA A LA CLAUSULA PENAL.

La renuncia ala clausula penal es una facultad del perjudicado, se produce cuando el acreedor, aunque haya pactado clausula penal por incumplimiento absoluto prescinde de ella y exige la ejecución forzosa conjuntamente con el reclamo de los danos y perjuicios ocasionados, tanto en el caso de que se trate de una obligación unilateral con una obligación bilateral, y entonces se atiene a los danos y perjuicios que resulten de la tasación derivada de la prueba y no a los que ya en forma anticipada había tasado con su deudor.

CLAUSULA PENAL Y PLURALIDAD DE DEUDORES.

Cuando son varios deudores y la obligación es indivisible y contiene clausula penal, la pena se aplica por el incumplimiento de uno de los deudores y en el caso de la obligación accesorial penal sea divisible, el acreedor solo puede cobrar la totalidad de la pena al deudor, pues con respecto a los codeudores no incumplidores únicamente se les puede cobrar su parte proporcional.

SIMILUTUD CON OTROS INSTITUTOS ANALOGOS.

CON LA OBLIGACION ALTERNATIVA.

Cuando en una obligación alternativa las posibilidades de pago están representadas por una prestación de dar una cosa o de dar una suma de dinero, existe una cercanía similitud con la obligación con cláusula penal, que debe ser diferenciada.

CON UNA OBLIGACION FACULTATIVA.

En la obligación facultativa el deudor puede preferir liberarse con la prestación puesta in facultatis solutione, mientras que en la obligación con la cláusula penal no puede, a su arbitrio, en ofrecer la pena en lugar del cumplimiento de la obligación principal.

CON LA OBLIGACION CONDICIONAL.

En la obligación condicional la cláusula penal tiene una analogía evidente pues la pena es debida bajo la condición de que la obligación principal no sea cumplida, sin embargo al hacer las diferencias la cláusula penal

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