Insolvencia y quiebra

8 de septiembre.

10 de noviembre.

Se ha discutido si la calidad de insolvente debe considerar solo aquellas deudas que son actualmente exigible, o si al contrario, ese estudio debe considerar aquel pasivo que existe, pero que no es exigible. Depende de la fuerza que se le dé a la estabilidad empresarial, si se considera la segunda, es más probable considerar insolvente al deudor. En cambio, si consideramos solo el primer criterio, será más difícil concluir la insolvencia, y usualmente quedará limitada a aquellos casos en que es una situación irremontable, porque el criterio será si aun estando buena parte de las obligaciones a plazo sin vencer, soy igualmente incapaz de pagarlas en la respectiva cuota.

Chile ha ido adoptando progresivamente el segundo régimen, el existente para economías menos desarrolladas, el régimen de cesación de pagos, el que se caracteriza porque el legislador incluye un catálogo de ciertas situaciones financieras o económicas, y en el caso de materializarse una o más, presumirá (de manera simplemente legal) que el afectado es insolvente. Este sistema, al menos en Chile, parte de la base de considerar que el régimen de la insolvencia es sin duda el mejor, y que es un ideal al que se debe mirar, pero que por razones estructurales es imposible aplicarlo plenamente, por lo que se crea un régimen alternativo, residual, más desventajoso, que suple la capacidad de optar por el régimen más recomendado.

El régimen de la cesación de pagos presume que el incumplimiento atribuible al deudor en el pago de una obligación actualmente exigible, puede llegar a convertirse en un hecho indiciario de un estado de insolvencia. Se dice que es indiciario porque sugiere la concreción de un escenario de incapacidad financiera, pero le entrega al deudor la posibilidad de destruir esa presunción, demostrando la solvencia (estando al día en el pago de las obligaciones actualmente exigibles). Cuando el deudor ha incurrido en el incumplimiento de una obligación de dinero, se entiende que cesa en el pago de una obligación, y ese cese puede generar la activación del procedimiento concursal. Este cese en el pago es eminentemente objetivo, es decir, no presta atención a las razones que eventualmente pudiera tener el deudor para no pagar, esos eventuales motivos o razones, serán materias que conocerán el juez de la causa respectiva.

Requisitos de la insolvencia:

- Que se trate de obligaciones de dinero.

- Que la situación del deudor se encuadre en lo denominado “causales de insolvencia” o “causales de cesación de pago”. Estas causales varían de sistema en sistema.

Bajo una perspectiva de texto legal, hoy en Chile tenemos un régimen dual: coexisten dos disposiciones legales sobre la misma materia (el tratamiento de la insolvencia), esta es una situación temporal, por cuanto todavía hay casos que se rigen por el libro IV del CCom, mientras que el resto se tramita según la ley 20.720, que entró a regir en Octubre del 2014.

Efectos del Libro IV CCom

1. Historia: con anterioridad a su dictación el régimen de la insolvencia era eminentemente estatal, porque si bien la declaración de la insolvencia estaba en manos de tribunales, la administración de los bienes del deudor, y la realización de los bienes estaba en manos de un organismo público, dependiente del Ministerio de Justicia, que se llama Sindicatura General de Quiebra, le correspondía la administración del patrimonio concursado, liquidarlo y notificar el pago a los distintos acreedores. Era un sistema que funcionaba mal, lento, muy burocrático, y el porcentaje de la recuperación del crédito era muy bajo.

A partir del año 78’ Chile comienza a vivir una crisis económica que aumenta exponencialmente el número de insolvencias, pasando de un promedio anual de 120 procedimientos, al tope de 1100, que tuvo lugar en el año 81’. Esto terminó colapsando a la Sindicatura General, y por tanto, se adoptó una política de modificación dirigida a crear un nuevo cuerpo legal que permitiera hacer la wea bien, de lo cual surgió, en 1982, la ley 18.175 (Libro IV del CCom). La principal preocupación del legislador de la época fue crear un régimen liquidatorio rápido y eficiente, destinado a disminuir al máximo el impacto de la bancarrota en la economía, buscando la recomposición de la cadena mercantil (concatenación comercial de distintos actores de un determinado proceso mercantil). Cuando uno de los factores incumple, debilita a los otros eslabones, incentivando la insolvencia. Este fenómeno se atenúa cuando se excluye al insolvente antes de que contamine a los otros partícipes, y lo hace a través del sistema de reasignación económica inmediata. Mediante esta concepción se estimula a que otros factores del mercado ejecute la actividad del fallido, o bien la eliminación por el mercado de esa actividad en virtud de su ineficiencia, lo que deriva en un perfeccionamiento del juego económico. Será fruto de la evolución normativa el ir incluyendo en el Libro IV un tratamiento preventivo de la insolvencia, a la par de un mejoramiento de la economía nacional.

2. Problema. Este sistema legal tiene sus propias dificultades, que con el correr del tiempo se fueron haciendo cada vez más notorias, llegando a ser un lugar común jurídico. Esta problemática intentó ser superada a través de diferentes modificaciones legislativas, destacándose las del año 87’, 95’, 2002 y 2005, pero siempre bajo una perspectiva de lo que comúnmente conocemos como ley parche, paliativos específicos para un conjunto concreto, manteniéndose la integridad del sistema. Luego del año 2005 fue surgiendo un convencimiento general por parte de las distintas facultades de Derecho del país, en orden a modificar radicalmente el Libro IV, intención que se manifestó en un estudio que derivó en un anteproyecto de ley, en donde el principio general estaba en la erradicación de la insolvencia en sede arbitral. Este anteproyecto no prosperó, pero sirvió de base para hacer aún más manifiesta la necesidad de un nuevo cuerpo legal. Posteriormente Chile ingresó a la OCDE. Este ente exige a sus miembros el cumplimiento de ciertos parámetros, uno de los cuales responde al tratamiento de la insolvencia, y Chile se encontraba en un lugar particularmente bajo, analogable a países como Uganda, Kenia, o Uzbekistán, en los que el tiempo de duración de la insolvencia era en promedio de 7 años.

El régimen de tratamiento dela insolvencia del Libro IV se caracterizó por una modificación muy sustancial al régimen que venía rigiendo, que consistió en el traspaso de una actividad eminentemente estatal, a una actividad ejercida por privados, lo que importa un cambio sustancial en el paradigma del régimen concursal. La Sindicatura dejó de funcionar, surgiendo la Fiscalía Nacional de Quiebras, encargados de fiscalizar a estos nuevos administradores del patrimonio concursal. Posteriormente, la Fiscalía Nacional de Quiebras cambio de nombre Superintendencia de Quiebras, y el 2014 Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento.

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