LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO Y OTRAS FUENTES

TEMA 6: LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO Y OTRAS FUENTES.

1. EL CONCEPTO DE LEY

Lo primero que tenemos que señalar es que no hay un concepto unitario de ley, el concepto de ley es elaborado por los revolucionarios franceses con sus características de generalidad y universalidad. Sin embargo, este concepto va a entrar en quiebra produciéndose una serie de intentos por clarificar su significado, la tesis de la generalidad de la ley es debida a un autor como Rousseau que la configura como expresión de la voluntad general y que tendrá su plasmación constitucional en los textos revolucionarios franceses concretamente en el art.6 de la Declaración de Derechos de 1789 y también en el art.53 de la Constitución Jacobina de 1793.

En ese proceso de evolución del concepto de ley aparece un segundo momento determinado por el planteamiento de lo que se conoce como monismo parlamentario y dualismo germánico.

Por un lado, la tesis del monismo parlamentario implica lo siguiente:

a. La ley es la norma suprema del ordenamiento jurídico produciéndose una identificación entre los términos “ley” y “constitución”.

b. La ley puede oponerse a otros elementos y además puede ocuparse de cualquier materia no existiendo zonas inmunes a su actuación.

c. El principio de legalidad se configura como una vinculación positiva respecto de los poderes públicos y carece de sentido la existencia de una reserva de ley.

Por otro lado, la tesis del sistema dualista responde a los postulados teóricos del principio monárquico adoptando un compromiso entre los principios revolucionarios y los del antiguo régimen conduciendo a la determinación material de ley formulado por autores como Laband a propósito de la crisis prusiana de 1862. Este autor va a hacer una distinción entre ley formal y ley material que conduce a una serie de categorías dogmáticas para definir el concepto de ley.

a. La noción de reserva de ley: no hay una reserva general de ley sino reservas concretas, esto nos hace distinguir entre “reserva absoluta” que implica la imposibilidad de que determinadas materias puedan ser reguladas reglamentariamente y “reserva relativa” que posibilita la actuación de la norma reglamentaria con un carácter independiente y no meramente ejecutivo.

La noción de reserva de ley no solo hace referencia a las materias reservadas a cada ley sino también a los procedimientos de elaboración de dichas leyes.

b. La noción de fuerza, rango y valor de ley: con fuerza de ley aparece por primera vez en los textos revolucionarios franceses que la ley es un acto de soberanía del estado, la escuela alemana de derecho público fundamentalmente a través de autores como Laband hace esa distinción entre ley formal y ley material, esto significa que la fuerza formal de la ley señala que únicamente puede modificarse o derogarse por otra ley formal y que a su vez puede modificar o derogar cualquier ley anterior la idea de fuerza material de la ley se refiere a su contenido en el sentido de que su fuerza será la creación de normas o proposiciones jurídicas. La doctrina italiana encabezada por un autor como Sandulli va a considerar la fuerza de ley como “la capacidad de innovar el orden legislativo preexistente” y así mismo va a considerar que el valor de ley significa “que no puede ser controlado o inaplicada por ninguna autoridad la ley pudiendo solo extinguirse en virtud de una ley sucesiva o de una sentencia de la corte constitucional”. En resumen, con la idea de fuerza de ley aludimos a todos los sujetos a la ley como expresión de un acto de soberanía con valor de ley se alude a aquellos actos del parlamento que sin ser leyes poseen el valor de estas por lo que están exentas de cualquier control jurisdiccional excepto el que ejerza el tribunal constitucional por otro lado, el rango de ley hace referencia a la posición que ocupa la norma en la escala jerárquica normativa. Finalmente, ante todo lo dicho hemos de considerar la ley como una norma jurídica subordinada a la constitución lo cual implica el control de constitucionalidad sobre la misma, esto significa que la ley ha dejado de ser la expresión de un poder soberano y únicamente puede analizarse su posición a través del principio democrático, actualmente se ha elaborado un concepto de ley de acuerdo a este principio democrático entendido como una norma jurídica subordinada a la constitución, aprobada por las cortes generales o las asambleas legislativas de las comunidades autónomas.

2. LAS LEYES ORGÁNICAS: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.

Su regulación constitucional se efectúa en el art. 81 de la constitución que establece lo siguiente: “son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueben los estatutos de autonomía y el régimen electoral general y las demás, previstas en la constitución. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”.

Respecto a la naturaleza de las leyes orgánicas, tenemos que señalar que esa naturaleza jurídica afecta de forma sustancial a las relaciones entre el principio de jerarquía y el principio de competencia. La doctrina se encuentra dividida entre quienes mantienen esa supremacía jerárquica de las leyes orgánicas, y aquellos que la niegan. Si lo analizamos desde el principio de la competencia, podemos observar que, las orgánicas se tratan de leyes de la misma naturaleza que las ordinarias, que además nuestro constituyente ha reservado para ciertas materias y, a las cuales, ha querido otorgar cierta solemnidad.

El problema se complica con la regulación efectuada por la ley orgánica del tribunal constitucional que admitía hasta la reforma del año 85 la posibilidad de un control previo sobre las leyes orgánicas como si se tratara de una norma superior. El Tribunal Constitucional parece inclinarse por el principio de jerarquía a la hora de determinar las relaciones entre ley orgánica y ley ordinaria, reservando únicamente el principio de competencia entre leyes orgánicas y leyes ordinarias que provienen de las comunidades autónomas. En definitiva, las leyes orgánicas son leyes con la misma naturaleza que las leyes ordinarias, pero con un distinto procedimiento de aprobación, modificación y derogación, y además están reservadas a materias específicas. Por tanto, no se puede afirmar la supremacía jerárquica de la ley orgánica frente a la ley ordinaria, sino que su relación se va a regir por el principio de competencia.

Respecto al ámbito material, el art. 81.1. de la constitución española señala que son leyes orgánicas las siguientes:

I. Las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas

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