LAS IDEOLOGIAS RE Y EL TRATO PENITENCIARIO

LAS IDEOLOGIAS RE Y EL TRATO PENITENCIARIO

Texto desarrollado para la Conferencia en el Instituto Joaquín V. Gonzales, del 12 de noviembre de 2009^[1].-

Introducción:

Ante todo muy buenas tardes. Quiero agradecer muy especialmente –en mi nombre, y en el del Dr. Zaffaroni- a los organizadores del evento por tan honorable invitación.

El tema que nos convoca hoy, es la crisis de las ideologías “re” y una reformulación del tratamiento penitenciario hacia el trato penitenciario.

Para a ello, intentaré brevemente sintetizar cómo opera el poder punitivo (el sistema penal).

Entendemos por poder punitivo a la aplicación de cualquier tipo de coerción estatal que no persiga la reparación (no pertenece al derecho civil o privado en general) ni interrumpa un proceso lesivo en curso o inminente (coerción directa del derecho administrativo).

Este poder punitivo puede ser manifiesto cuando se habilita como tal en leyes penales manifiestas (el CP y las leyes penales especiales) o latente cuando se oculta bajo otras formas jurídicas (servicio militar obligatorio, institucionalización psiquiátrica, de personas mayores, de niños y adolescentes, etc.) establecidas en leyes eventualmente penales o leyes penales latentes. Todo ejercicio del poder punitivo latente debe controlarse por los jueces para que adopte la forma manifiesta o para hacerlo cesar. Esta última función no compete al derecho penal sino recursos o acciones (de inconstitucionalidad, amparo y habeas corpus).

Usualmente, el sistema penal opera a través de una serie de agencias, que funcionan de manera selectiva (criminalización primaria y secundaria), que en muchos casos se corresponde con etiquetas o estereotipos^[2] sociales y culturales –construidos sobre la base de prejuicios.

Zaffaroni explica claramente que, de una persona estereotipada se espera una conducta conforme a la que el prejuicio le asigna, y como cada uno es más o menos lo que los otros esperan que sea y de las personas estereotipadas se esperan delitos, éstas acaban internalizando esas demandas y comportándose conforme a ellas, pues introyectamos los roles positivos tanto como los negativos. El ladrón termina andando por la calle casi con uniforme de ladrón. Por supuesto que el estereotipado que camina comete delitos groseros, porque no tiene entrenamiento para uno más elaborado y, ello facilita su descubrimiento.

De este modo, nada es más sencillo para las agencias que seleccionar a un ladrón en uniforme de ladrón y autor de groserías de fácil investigación. Como son personas de sectores subalternos de la sociedad, tampoco es conflictiva su selección.

Esto hace que la selección criminalizante secundaria recaiga con preferencia sobre personas de los sectores más carenciados, operando como una epidemia, conforme a la regla de que es más vulnerable quien se halla más lejos del poder (económico, político, etc.) y encuadra mejor en un estereotipo, y viceversa. Esto es lo que denominamos mayor o menor vulnerabilidad al sistema penal: quien encuadre en el estereotipo y tenga menos posibilidades de sortear los groseros actos, será más vulnerable al poder punitivo que aquél que no se vista de estereotipo caminante, o tenga mayor cercanía a las estructuras de poder. 

Esta selectividad es un dato estructural del poder punitivo y responde en gran medida a este fenómeno, por lo que todas las cárceles están pobladas por estereotipados según la respectiva sociedad y cultura. El ejercicio, siempre viola en alguna medida el principio de igualdad constitucional.

Si aceptamos que la imposición y aplicación de la pena responde a este proceso, debe desconocerse toda posibilidad de legitimación de las teorías de la pena tradicionales que intentan dotar a la misma de funciones positivas, por lo que debería concluirse que lo adecuado sería buscar el concepto de pena para delimitar el universo del derecho penal (discurso de los juristas, acotante o limitador del poder punitivo) por un camino diferente al de sus funciones.

Por tanto, se trata de construir un concepto jurídico, que reconozca que la pena es una coerción, que impone una privación de derechos o dolor, que no repara ni restituye ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes, es un ejercicio de poder. De esta manera, no se legitima su aplicación sino que se reconoce su existencia en la realidad. A su vez, se parte del desconocimiento de sus funciones por incontrastables.

Las derivaciones lógicas de estas afirmaciones, implican, en la ejecución penal, la necesidad de que – ya que la pena es la aplicación de una coerción y dolor, que impone el estado- ésta debe ser signada por un trato digno al preso y ya no por un tratamiento que pretenda modificar su ser, su conducta o lo que sea (cual lavado de cerebro).

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